Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.03.1990, Az.: III ZB 39/89

Der Kläger verlangt von der Beklagten Anwaltshonorar. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 1987 ergangene und am 16. Dezember 1987 verkündete Urteil ist dem Kläger, der sich selbst vertrat (§ 78 Abs. 3 ZPO), auf Verfügung der Geschäftsstelle vom 28. Dezember 1987 ausweislich des bei den Akten befindlichen Empfangsbekenntnisses gemäß § 212 a ZPO am 29. Dezember 1987 zugestellt worden.

Das am 30. Dezember 1987 bei Gericht wieder eingegangene Empfangsbekenntnis ist vom Kläger unterschrieben und mit einem Stempelaufdruck "Rechtsanwalt... (Name des Klägers mit Kanzleianschrift) " versehen. Am 18. Dezember 1987 war ein gegen den Kläger am 19. Februar 1987 für die Dauer von zwei Jahren ausgesprochenes strafgerichtliches Berufsverbot wirksam geworden (§ 70 StGB). Ein Vertreter wurde dem Kläger erstmals mit Verfügung der Landesjustizverwaltung vom 26. Februar 1988 bestellt.

Der Kläger hat im vorliegenden Rechtsstreit gegen das landgerichtliche Urteil vom 16. Dezember 1987 am 15. Juni 1988 Berufung einlegen und diese am 14. September 1988 begründen lassen. Zur Zulässigkeit des Rechtsmittels hat er geltend gemacht, die Zustellung vom 29. Dezember 1987 sei unwirksam, die Berufungsfrist deshalb gewahrt.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung durch den angefochtenen Beschluß vom 3. Mai 1989 als unzulässig verworfen. Es hat die Zustellung für wirksam erachtet, eine Unterbrechung des Verfahrens verneint und für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keinen Anlaß gesehen.

Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Klägers.

II. Die nach §§ 519 b Abs. 2, 545 Abs. 1, 547 ZPO an sich statthafte und nach §§ 569, 577 ZPO auch im übrigen zulässige sofortige Beschwerde ist begründet. Der Kläger hat die Berufungsfrist nicht versäumt.

Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach Verkündung (§ 516 ZPO).

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Frist zur Einlegung der Berufung gegen das am 16. Dezember 1987 verkündete landgerichtliche Urteil habe mit der am 29. Dezember 1987 erfolgten Zustellung (§ 212 a ZPO) an den Kläger begonnen, so daß die erst am 15. Juni 1988 eingelegte Berufung verspätet sei; daß am 18. Dezember 1987 das gegen den Kläger durch Strafurteil vom 19. Februar 1987 ausgesprochene zweijährige Berufsverbot wirksam geworden sei (§ 70 StGB), berühre nach § 155 Abs. 5 BRAO die Wirksamkeit der Zustellung nicht.

Der Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden.

1. Ob das erstinstanzliche Urteil dem Kläger regelgerecht zugestellt wurde, ist letztlich unerheblich.

a) Die Zustellung am 29. Dezember 1987 ist nach Maßgabe des § 212 a ZPO erfolgt. Das setzte voraus, daß der Kläger noch Anwalt war. Denn sonst hätte die Geschäftsstelle (§ 209 ZPO) einen anderen Zustellungsweg wählen müssen.

Eine Heilung von Zustellungsmängeln nach § 187 Satz 1 ZPO kam hier im Hinblick auf §§ 187 Satz 2, 516 ZPO nicht in Betracht.

b) Der Kläger war am Zustellungstag Anwalt. Seine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft war weder erloschen (§ 13 BRAO) noch zurückgenommen (§§ 14 ff. BRAO).

Das strafgerichtliche Berufsverbot hatte die Wirkung, daß dem Kläger die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs verboten war (§ 70 Abs. 1 und 3 StGB). Es entsprach damit in seiner Wirkung grundsätzlich einem ehrengerichtlichen Berufsverbot (§§ 150, 155 BRAO). Der Kläger blieb an sich Rechtsanwalt, anwaltliche Tätigkeit war ihm aber während der in dem Verbot bestimmten Zeit untersagt (vgl. BGH Urteil vom 12. Mai 1975 AnwSt (R) 8/74 = NJW 1975, 1712). § 155 Abs. 5 BRAO bestimmt insoweit im Interesse der Rechtssicherheit, daß die Wirksamkeit etwaiger anwaltlicher Rechtshandlungen, die der Rechtsanwalt trotzdem aktiv oder passiv vornimmt, dadurch nicht berührt wird (vgl. dazu Isele BRAO 1976 § 155 Anm. III A und Jessnitzer BRAO 4. Aufl. § 155 Rn. 3 m.w.Nachw.).

Eine Zustellung an den Kläger nach § 212 a ZPO war danach trotz des Berufsverbots grundsätzlich möglich.

2. Durch die am 29. Dezember 1987 erfolgte Zustellung ist die Berufungsfrist des § 516 ZPO gleichwohl nicht in Lauf gesetzt worden. Denn mit dem Wirksamwerden des gegen den Kläger verhängten Berufsverbots am 18. Dezember 1987 ist das Verfahren unterbrochen worden (§§ 244, 249 ZPO).

a) Im Anwaltsprozeß tritt nach § 244 Abs. 1 ZPO eine Unterbrechung des Verfahrens ein, wenn der Rechtsanwalt einer Partei stirbt oder unfähig wird, die Vertretung der Partei fortzuführen. Der Anwalt wird unfähig, die Vertretung fortzuführen, wenn er daran rechtlich gehindert wird. Ein gegen den Rechtsanwalt verhängtes - auch strafrechtliches - Berufsverbot stellt ein solches Hindernis dar (vgl. RGZ 141, 167, 168; BGHZ 66, 59, 61; Stein/Jonas/Schumann ZPO 20. Aufl. § 244 Rn. 8; Zöller/Stephan ZPO 15. Aufl. § 244 Rn. 3).

Die Anwendung des § 244 Abs. 1 ZPO ist im Streitfall nicht deshalb ausgeschlossen, weil das landgerichtliche Urteil beim Wirksamwerden des Berufsverbots bereits verkündet war. Das Urteil war jedenfalls noch nicht zugestellt, die Instanz deshalb noch nicht beendet (vgl. Senatsurteil BGHZ 23, 172, 173; Stein/Jonas/Schumann aaO. § 244 Rn. 5, § 176 Rn. 10; s. auch BAGE 28, 46 m. Anm. S. 53/54).

Daß der Kläger sich vor dem Landgericht nicht durch einen anderen dort zugelassenen Rechtsanwalt vertreten ließ, sondern sich selbst vertrat (§ 78 Abs. 3 ZPO), ändert an der Unterbrechung des Verfahrens nichts. Ein strafrechtliches Berufsverbot soll zwar in erster Linie die Allgemeinheit schützen (vgl. BGH NJW 1975, 1712; Hanack LK 10. Aufl. § 70 StGB Rn. 1; Horn SK 5. Aufl. § 70 StGB Rn. 2). Dem Kläger war es hier gleichwohl nicht gestattet, sich vor dem Landgericht selbst zu vertreten (vgl. auch § 155 Abs. 4 BRAO). Mit Wirksamwerden des Berufsverbots stand er seinem Prozeßgegner vielmehr unvertreten gegenüber und befand sich damit in der Situation, an die § 244 Abs. 1 ZPO zum Schutze der betroffenen Partei anknüpft (vgl. BGHZ 61, 84, 85). Ein Vertreter (§§ 53, 161 BRAO) ist dem Kläger erst später bestellt worden.

b) Während der Unterbrechung des Verfahrens konnte das landgerichtliche Urteil nicht wirksam zugestellt werden.

Der Senat hat dies unter der Geltung des § 317 Abs. 1 ZPO a.F. (Zustellung der Urteile im Parteibetrieb) bereits ausgesprochen (BGHZ 23, 172 = LM ZPO § 244 Nr. 1 mit Anm. Pagendarm). Während der Unterbrechung sind aber nicht nur die von einer Partei in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozeßhandlungen der anderen Partei gegenüber ohne rechtliche Wirkung (§ 249 Abs. 2 ZPO). § 249 ZPO ist vielmehr zu entnehmen, daß auch Handlungen des Gerichts, die wie eine Zustellung - nach außen vorgenommen werden, grundsätzlich unwirksam sind (vgl. BGHZ 43, 135, 136; BGH Beschluß vom 15. Februar 1984 - IVb ZB 577/80 = NJW 1984, 2829, 2830 unter D I 3; Stein/Jonas/Schumann aaO. § 249 Rn. l, 22; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 48. Aufl. § 249 Anm. 3 C a).

Die Zustellung vom 29. Dezember 1987 war deshalb auf den Beginn der Berufungsfrist ohne Einfluß.

c) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, § 155 Abs. 5 BRAO stelle eine Ausnahme von §§ 244, 249 ZPO dar, ist dem nicht zu folgen. Die besonderen Vorschriften der Zivilprozeßordnungüber den Eintritt und die Wirkungen einer Verfahrensunterbrechung gehen der in § 155 Abs. 5 BRAO enthaltenen allgemeinen Regelung vor.

3. Die Berufungsfrist des § 516 ZPO begann auch nicht mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Urteils. Zu dieser Zeit war die Unterbrechung des Verfahrens noch nicht beendet (§§ 244, 250 ZPO). Die Wirkungen der Unterbrechung dauerten fort.

Der Lauf der in § 516 ZPO bestimmten Fünfmonatsfrist wurde durch die Unterbrechung zwar nicht berührt (vgl. RGZ 122, 51, 54/55; Stein/Jonas/Schumann aaO. § 249 Rn. 8). Die Unterbrechung des Verfahrens stand aber dem Beginn der einmonatigen Berufungsfrist fünf Monate nach dem 16. Dezember 1987 entgegen. § 249 Abs. 1 ZPO setzt nicht nur dem Lauf einer jeden Frist ein Ende, sondern verhindert auch, daß eine Frist überhaupt zu laufen beginnt (vgl. BGHZ 9, 308, 309 [BGH 29.04.1953 - II ZR 132/52]; Stein/Jonas/Schumann aaO. § 249 Rn. 5; Thomas/Putzo ZPO 15. Aufl. § 249 Anm. 2 a).

4. Die Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens (§§ 244, 250 ZPO) ist erst mit Einlegung der Berufung durch den zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 15. Juni 1988 erfolgt. Vorher hat weder der dem Kläger von der Landesjustizverwaltung bestellte Vertreter noch sonst ein neuer Anwalt dem Gericht nach § 244 Abs. 2 ZPO seine Bestellung angezeigt. Das Verfahren ist vorher auch nicht aufgrund eines nach § 244 Abs. 2 ZPO von der Gegenseite gestellten Antrags als aufgenommen anzusehen.

Die Einreichung der Berufungsschrift des Klägers vom 15. Juni 1988 bei dem Oberlandesgericht ist sowohl als Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens (Anzeige der Bestellung eines neuen Anwalts) gemäß § 244 Abs. 1 ZPO als auch als Einlegung der Berufung gegen das landgerichtliche Urteil gemäß § 518 ZPO anzusehen, worüber der Senat, da es um die Auslegung von Prozeßerklärungen geht, selbst befinden kann. Der Schriftsatz enthält die bestimmte und unzweideutige Erklärung des neu bestellten Prozeßbevollmächtigten des Klägers, den "bis heute" unterbrochenen Rechtsstreit fortzusetzen (vgl. Senatsurteil BGHZ 23, 172, 175 und BGH Beschluß vom 6. Juli 1970 - VII ZB 8/70 = LM ZPO § 250 Nr. 6 = NJW 1970, 1790) und das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts vom 16. Dezember 1987 im Wege der Berufung der Nachprüfung durch das höhere Gericht zu unterstellen (vgl. dazu BGH Beschluß vom 21. November 1986 - VI ZB 12/86 NJW 1987, 1204).

Die Unterbrechung war hier zwar noch während des erstinstanzlichen Verfahrens eingetreten, da die Instanz am 18. Dezember 1987 mangels wirksamer Zustellung des am 16. Dezember 1987 verkündeten Urteils noch nicht beendet war (vgl. oben zu 2 a). Strenggenommen hätte daher das Verfahren vor Einlegung der Berufung beim Oberlandesgericht zunächst beim Landgericht aufgenommen werden müssen (vgl. insoweit den Hinweis auf die früher in Rechtsprechung und Rechtslehre herrschende Auffassung im Senatsurteil BGHZ 23, 172, 174 f. = LM ZPO § 244 Nr. 1 mit Anm. Pagendarm). Wie der Bundesgerichtshof inzwischen entschieden hat, kann aber die Aufnahme eines nach Urteilsverkündung und vor Einlegung eines Rechtsmittels unterbrochenen Verfahrens zusammen mit der Rechtsmitteleinlegung in einem Schriftsatz erklärt werden, der bei dem höheren Gericht eingereicht wird (vgl. BGHZ 30, 112, 119 f. = LM ZPO § 244 Nr. 3 mit Anm. Johannsen und BGHZ 36, 258, 259 f. = LM ZPO § 250 Nr. 4 mit Anm. Rietschel; ferner BGH Beschluß vom 6. Juli 1970 - VII ZB 8/70 = LM ZPO § 250 Nr. 6 = NJW 1970, 1790).

An dieser Rechtsprechung ist trotz der im Schrifttum dagegen erhobenen Bedenken (vgl. Stein/Jonas/Schumann aaO. § 250 Rn. 3 und Rosenberg/Schwab ZPR 14. Aufl. § 126 V 2 S. 785 m.w.Nachw.) festzuhalten. Das Aufnahmeverfahren mag zwar in Fällen dieser Art noch zur unteren Instanz gehören. Aus Gründen der Prozeßwirtschaftlichkeit erscheint es aber zweckmäßig und sinnvoll, eine Aufnahme des Verfahrens zusammen mit der Einlegung eines Rechtsmittels zumindest zuzulassen (vgl. insoweit Rietschel aaO.; auch Wieczorek ZPO 2. Aufl. § 250 Anm. B I a l, C III, C III a), und zwar auch dann, wenn die Unterbrechung - wie hier - nach Verkündung des Urteils, aber vor dessen Zustellung eingetreten ist. Bei fehlender oder mangelhafter Zustellung wird zwar der Lauf einer Notfrist nicht in Gang gesetzt (§ 187 Satz 2 ZPO). Eine Zustellung kann aber im übrigen nachgeholt oder wiederholt werden (vgl. BGH Urteil vom 9. April 1986 IVb ZR 10/85 = NJW-RR 1986, 1119). Schutzwürdige Interessen der Gegenpartei werden dadurch, daß Aufnahmeerklärung und Rechtsmitteleinlegung in einem Schriftsatz miteinander verbunden werden, nicht verletzt.

5. Die Berufung des Klägers ist nach allem rechtzeitig eingelegt worden. Da der Kläger die Berufung auch form- und fristgerecht begründet hat, ist sie zulässig. Der angefochtene Beschluß ist aufzuheben. Das Oberlandesgericht hat über die Berufung sachlich zu entscheiden.