I.

Das Berufungsgericht ist - wie das Landgericht - der Ansicht, bei der Bemessung einer der Beklagten wegen ihrer dargetanen Nachbesserungsansprüche zustehenden Leistungsverweigerung sei die einbehaltene Sicherheit miteinzubeziehen. Es bestehe kein Anlaß, der Beklagten eine darüber hinausgehende Absicherung zuzubilligen. Der Sicherheitseinbehalt dürfe auch nicht in Teilbeträge für jedes Haus zerlegt werden; die Gewährleistungsfrist habe mit der Abnahme der gesamten Arbeiten zu laufen begonnen, daher müsse auf den gesamten Einbehalt von 31.890,00 DM abgestellt werden. Dieser reiche zur Abdeckung der auf 15.114,00 DM geschätzten Mängelbeseitigungskosten für die Häuser F und G aus, derentwegen die Beklagte mindestens 23.000,00 DM zurückhalten wolle. Soweit sie ihr Leistungsverweigerungsrecht in Höhe weiterer 26.000,00 DM erstmalig in der Berufung auf Feuchtigkeitsschäden in den Häusern L und B (mit geschätzten Nachbesserungskosten von 17.628,00 DM) stütze, sei ihr Vorbringen als verspätet nicht zuzulassen.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

1.

Nach dem Vertrag vom 10. Februar 1977 werden von der Schlußrechnung "5 % des Nettoherstellungswertes für die Dauer der Gewährleistungsfrist von 5 Jahren ab Abnahmedatum einbehalten". Eine solche Vereinbarung über einen Sicherheitseinbehalt hindert den Auftraggeber grundsätzlich nicht, wegen Werkmängeln eine an sich fällige Zahlung zu verweigern. Während die Sicherheit dazu dient, die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Gewährleistung sicherzustellen (§ 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (1973)), bezweckt die Leistungsverweigerung gemäß § 320 BGBüber die Sicherung des Anspruchs hinaus, auf den Auftragnehmer Druck auszuüben, damit er die ihm obliegende Leistung umgehend erbringt (Senatsurteile NJW 1958, 706 Nr. 4; 1981, 2801; vom 18. Mai 1978 - VII ZR 138/77 = BauR 1978, 398, 400 = ZfBR 1978, 25, 26). Daher kann die Einrede des § 320 BGB nicht durch Sicherheitsleistung abgewendet werden (§ 320 Abs. 1 Satz 3 BGB). So verfolgt auch die Einbehaltung an sich fälligen Restwerklohns nach Abnahme das Ziel, den Auftragnehmer zur umgehenden Mängelbeseitigung gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B anzuhalten. Solange dieser Nachbesserungsanspruch besteht, die Parteien also nicht - wie in dem Fall der vom Berufungsgericht irrig angeführten Senatsentscheidung NJW 1967, 34 Nr. 6 - nach Ablauf der Gewährleistungsfrist und Fälligkeit des Sicherheitseinbehalts endgültig abzurechnen haben, steht der Beklagten grundsätzlich neben dem Sicherheitseinbehalt ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Werkmängeln zu.

2.

Mag eine beträchtliche Sicherheit auch nicht ohne Belang für die Höhe einer berechtigten Leistungsverweigerung sein, so braucht sich der Auftraggeber doch nicht wegen Werkmängeln, deren Beseitigungskosten vom Sicherheitsbetrag gedeckt sind, allein auf diesen verweisen zu lassen. Er darf vielmehr einen weiteren erheblichen Betrag zurückbehalten, welcher erforderlich erscheint, den Auftragnehmer zur schleunigen Nachbesserung anzuhalten. Dieser kann nicht einwenden, der Auftraggeber dürfe das Leistungsverweigerungsrecht nur wegen eines die Sicherheit wertmäßig übersteigenden Mängelbeseitigungsanspruchs geltend machen (BGH NJW 1981, 2801 [BGH 09.07.1981 - VII ZR 40/80]). Die Höhe des Betrags, den der Auftraggeber gemäß § 320 BGB zurückbehalten darf, hängt von den jeweiligen Umständen mit Rücksicht auf Treu und Glauben ab. Der Senat hat schon das Zwei- bis Dreifache der voraussichtlichen Nachbesserungskosten für angemessen gehalten (BGH a.a.O. m.w.N.).

Somit kann dem Berufungsgericht zwar noch darin gefolgt werden, daß die Sicherheit nicht außer Betracht zu bleiben hat, sondern in die Bemessung der Höhe einer berechtigten Leistungsverweigerung miteinzubeziehen ist. Dagegen kann es nicht darauf ankommen, ob die voraussichtlichen Nachbesserungskosten von der Sicherheit gedeckt sind. Es geht nicht - wie das Berufungsgericht meint - darum, der Beklagten "eine weitere Absicherung zuzubilligen". Vielmehr soll durch die Leistungsverweigerung auf die Klägerin angemessener Druck ausgeübt werden, damit sie die Mängel ihres Werks alsbald beseitigt.

3.

Mag es auch nicht angehen, die einbehaltene Sicherheit schematisch auf insgesamt 88 Häuser mit je etwa 362,00 DM zu verteilen, so darf doch nicht übersehen werden, daß die Beklagte das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln geltend macht, die an 4 Häusern bereits im ersten Gewährleistungsjahr aufgetreten sind. Der Einbehalt soll aber die Gewährleistung der Klägerin für alle Häuser und auf die Dauer von 5 Jahren sichern. Mit weiteren Mängeln und Mangelfolgeschäden muß bei einem derart umfangreichen Bauvorhaben gerechnet werden. Die Gewährleistungsfrist ist auch noch nicht abgelaufen. Daher kann der Sicherheitseinbehalt hier nur zu einem geringen Teil in die Bemessung des Betrages einbezogen werden, in dessen Höhe die Leistung verweigert werden darf.

Nach den schlüssig vorgetragenen, in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Umständen ist die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts in Höhe von 23.000,00 DM wegen behaupteter Nachbesserungskosten von 15.114,00 DM für die Häuser F und G angemessen. Dasselbe gilt für ein weiteres, nachträglich begründetes Leistungsverweigerungsrecht in Höhe von 26.000,00 DM wegen behaupteter Nachbesserungskosten von 17.628,00 DM für die Häuser L und B. Dabei ist unerheblich, wann der Beklagten die Mängel an diesen Häusern bekannt geworden sind. Für das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB kommt es nicht auf die Kenntnis des Schuldners an, sondern darauf, ob die Gegenleistung tatsächlich nicht, unvollständig oder mangelhaft bewirkt worden ist, so daß der Verzug des Schuldners ganz oder teilweise ausgeschlossen ist (vgl. BGH NJW 1966, 200; Urteil vom 27. Februar 1974 - VIII ZR 206/72 = WM 1974, 369, 370).

Wird das Leistungsverweigerungsrecht im Prozeß geltend gemacht, führt das nach Abnahme des Werks allerdings nicht zur (Teil-)Abweisung der Klage, sondern nur zur Verurteilung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung (§ 322 Abs. 1 BGB; vgl. BGHZ 61, 42, 45 m.w.N.; BGH Urteil vom 28. April 1980 - VII ZR 109/79 = BauR 1980, 357; vgl. auch BGHZ 73, 140, 144).

4.

Hätte das Berufungsgericht die dargelegten Grundsätze für die Bemessung des Betrags beachtet, in dessen Höhe die Leistung wegen Werkmängeln verweigert werden darf, so hätte es die vom Landgericht infolge desselben Rechtsirrtums nicht für erforderlich gehaltene Beweisaufnahme nachholen müssen. Es hätte durch Sachverständigengutachten zunächst klären müssen, ob sich an den Häusern F und G die behaupteten Mängel gezeigt haben und welcher Betrag zu ihrer Beseitigung erforderlich erscheint. War aber eine solche Beweisaufnahme aufgrund des - auch nach Ansicht des Berufungsgerichts - schlüssigen Vorbringens der Beklagten unerläßlich, so konnte ohne weitere Verzögerung des Rechtsstreits zugleich Beweis über die angeblichen Mängel an den Häusern L und B erhoben werden, wie dies das Berufungsgericht denn auch mit Beweisbeschluß vom 25. November 1980 angeordnet hatte. Dem verspäteten Vorbringen der Beklagten zu den Häusern L und B hätte unter diesen Umständen die Zulassung nicht gemäß § 528 Abs. 2 ZPO versagt werden dürfen.

II.

Nach alledem sind die auf demselben Rechtsirrtum beruhenden Urteile des Landgerichts und des Oberlandesgerichts aufzuheben. Da nach Lage der Dinge ein Teilurteil zumindest in dieser Höhe nicht hätte ergehen dürfen, bedeutet sein Erlaß einen Verfahrensfehler, der es rechtfertigt, die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten beider Rechtsmittelzüge, gemäß §§ 539, 565 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen (vgl. BGHZ 16, 71, 82). Dieses wird u.a. zu prüfen haben, ob die Beklagten überhaupt noch auf Mängelbeseitigung durch die Klägerin bestehen, oder ob die Parteien sich inzwischen darauf verständigt haben, das Bauvorhaben endgültig abzurechnen (vgl. BGH NJW 1967, 34;  1981, 2801) [BGH 09.07.1981 - VII ZR 40/80].