Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.06.1976, Az.: 3 StR 197/76

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Stellungnahme vom 20. Mai 1976 zu dem inzwischen auf die Strafzumessung beschränkten Rechtsmittel des Angeklagten ausgeführt:

"Der Strafausspruch kann ... schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer die Rückfallvoraussetzungen möglicherweise zu Unrecht bejaht hat. Die Strafkammer hat selbst darauf hingewiesen, daß die Verurteilung des Angeklagten vom 7. Februar 1973 wegen gemeinschaftlicher Gefangenenbefreiung in Tateinheit mit Widerstandsleistung (UA S. 4) 'etwas aus dem Rahmen der bisherigen Straftaten fällt' (UA S. 15). In der Tat läßt sich den übrigen Vorstrafen und der jetzigen Straftat des Angeklagten nur eine kriminologische Kontinuität für Diebstahlstaten, nicht aber für gewalttätiges Handeln entnehmen. Zwischen der Verurteilung vom 7. Februar 1973 und der jetzigen Straftat besteht daher nicht der kriminologische Zusammenhang, der Voraussetzung für die Anwendung des § 48 StGB ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1975 - 1 StR 707/74 - mitgeteilt bei Dallinger, MDR 1975, 541/542). Deshalb kommen als rückfallbegründende Vortaten nur die Verurteilungen vom 13. Juni 1967 und 27. Februar 1968 in Betracht (UA S. 4). Der Angeklagte hat aber die der letzten Bestrafung zugrunde liegenden Taten bereits im August 1967 begangen. Der zeitliche Abstand zu der jetzt abgeurteilten Straftat beträgt daher mehr als fünf Jahre. Allerdings wäre nach § 48 Abs. 4 S. 2 StGB gleichwohl keine Rückfallverjährung eingetreten, wenn sich der Angeklagte zwischen August 1967 und seiner jetzigen Straftat weniger als fünf Jahre in Freiheit befunden hätte. Insoweit läßt sich den Urteilsfeststellungen aber nur entnehmen, daß der Angeklagte aus der Verurteilung vom 27. Februar 1968 zunächst zwei Jahre und vier Monate verbüßt hat (UA S. 4). Ob er nach August 1967 sonst noch inhaftiert war, ist im Urteil nicht mitgeteilt. Der Eintritt der Rückfallverjährung läßt sich daher nach den bisherigen Feststellungen der Strafkammer nicht ausschließen.

Für die Neubemessung der Strafe wird darauf hingewiesen, daß sich die Mindeststrafe nach §§ 243 Abs. 1, 48 Abs. 1, 49 Abs. 1 Nr. 3, 38 Abs. 2 StGB nicht auf drei Monate, sondern auf einen Monat beläuft. Auch darf dem Angeklagten nicht straferschwerend angelastet werden, daß er nicht mitgeholfen hat, die Folgen der Tat zu beseitigen (vgl. UA S. 15). Es war das gute Recht des Angeklagten, die ihm vorgeworfene Straftat zu bestreiten. Dann konnte er aber auch nichts zu Beseitigung des Schadens tun (BGH, Urteil vom 28. April 1976 - 3 StA 109/76 -)."

Dem tritt der Senat bei.