Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.07.1987, Az.: II ZR 280/86

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dem Kläger habe gegen die Beklagte zu 1 aus positiver Vertragsverletzung i.V.m. § 278 BGB zwar ein Schadensersatzanspruch wegen vertragswidriger Umbuchung von 16 267,60 US-Dollar von den Computerkonten auf das Dispositionskonto durch den Beklagten zu 2 zugestanden. Dieser Anspruch sei aber durch die Zahlung des insoweit als Gesamtschuldner mithaftenden Beklagten zu 2 von 37 000 DM als Gegenwert für 16 000 US-Dollar erfüllt worden. Der Beklagte zu 2 hafte aufgrund der Vereinbarungen mit dem Kläger nur für die Umbuchungen von den Computerkonten auf das Dispositionskonto. Hinsichtlich des weiteren Schadens in Höhe von 50 000 US-Dollar liege kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis des Beklagten zu 2, sondern ein Anerkenntnis ohne rechtsgeschäftlichen Verpflichtungswillen vor. Eine Haftung des Beklagten zu 2 aus anderen Anspruchsgrundlagen scheide aus. Dies hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

I. Zutreffend hat das Berufungsgericht - allerdings ohne Begründung - seine internationale Zuständigkeit für die Klage gegen die Beklagte zu 1 angenommen. Diese ist jedenfalls gemäß § 39 ZPO, der auf die internationale Zuständigkeit entsprechend anwendbar ist (vgl. BGH Urt. v. 26. Januar 1979 - V ZR 75/76, WM 1979, 445), dadurch begründet worden, daß die Beklagte zu 1, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, vor dem Landgericht München zur Hauptsache mündlich verhandelt hat.

II. Ohne Rechtsirrtum haben die Vorinstanzen auf die Rechtsbeziehungen der Parteien, auch soweit es um Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 geht, deutsches Recht angewandt. Der Kläger hat ohne Widerspruch der Beklagten vorgetragen, daß es unstreitig sei, daß sich auch die Rechtsbeziehungen zur Beklagten zu 1 nach deutschem Recht richteten. Damit liegt jedenfalls eine Vereinbarung der Parteien über die Anwendung deutschen Rechts vor.

III. Klage gegen den Beklagten zu 2

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß gegen den Beklagten zu 2 lediglich vertragliche Ansprüche aufgrund der mit dem Kläger getroffenen schriftlichen Vereinbarungen in Betracht kommen. Andere Anspruchsgrundlagen hat es zutreffend verneint. Die Revision kommt auf diese auch nicht mehr zurück.

2. Die Auslegung der Vereinbarungen vom 13. Oktober 1980 und vom 1. Juli 1981 durch das Berufungsgericht, daß der Beklagte zu 2 darin hinsichtlich des Betrages von 50 000 US-Dollar lediglich eine rechtlich nicht verbindliche Erfüllungsbereitschaft bekundet und sich nur in Höhe von 16 000 US-Dollar zur Zahlung verpflichtet habe, hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

Die Auslegungsfehler haben zur Folge, daß eine das Revisionsgericht bindende tatrichterliche Vertragsauslegung nicht vorliegt. Da weitere, für die Auslegung erhebliche Feststellungen nicht in Betracht kommen, kann der Senat die Verträge selbst auslegen (vgl. BGH Urt. v. 23. September 1983 - V ZR 147/82, WM 1983, 1360).

3. Schon der Wortlaut der Vereinbarungen läßt keinen Zweifel zu, daß der Beklagte zu 2 sich zur Bezahlung der Beträge von 50 000 und 16 000 US-Dollar verpflichtet hat. (von der weiteren Darstellung wird abgesehen)

Nach allem ist festzustellen, daß der Beklagte zu 2 sich durch die schriftlichen Vereinbarungen mit dem Kläger verpflichten wollte, diesem den Verlust in Höhe von insgesamt 66 000 US-Dollar zu ersetzen.

4. Der Verbindlichkeit dieser Vereinbarung steht nicht entgegen, daß es sich um Verluste aus - wie noch darzulegen sein wird - für den Kläger unverbindlichen Börsentermingeschäften handelt. Die Verpflichtung zum Ersatz solcher Verluste stellt weder ein Börsentermin- noch ein Differenzgeschäft im Sinne von §§ 762, 764 BGB dar und auch kein Nebengeschäft zur Durchführung solcher Geschäfte. Ein Vertrag über den Ersatz von Verlusten aus unverbindlichen Börsentermin- und Differenzgeschäften kann daher zwischen dem verlierenden Teil und einem Dritten jedenfalls dann wirksam abgeschlossen werden, wenn - wie hier - die Verluste bereits entstanden sind.

5. Obwohl sich der Beklagte zu 2 zur Zahlung verpflichtet hat, kann der Klage nach dem derzeitigen Stand des Verfahrens nicht stattgegeben werden, weil in der Revisionsinstanz davon auszugehen ist, daß die Vereinbarungen zwischen den Parteien gemäß § 3 Satz 1 WährG i.V.m. § 49 AWG möglicherweise nicht rechtswirksam sind.

Bei der Verbindlichkeit des Beklagten zu 2 handelt es sich um eine rechtsgeschäftlich begründete Fremdwährungsschuld, denn in den Vereinbarungen der Parteien wird die Zahlungsverpflichtung des Beklagten zu 2 in US-Dollar, also in ausländischer Währung angegeben. Wenn ein Vertrag eine ausländische Währung nennt, so ist in der Regel eine einfache Fremdwährungsschuld bedungen, d. h. sie lautet zwar auf Zahlung in fremder Währung, kann aber unter den Voraussetzungen des § 244 BGB in Inlandswährung erfüllt werden (Staudinger/Karsten Schmidt, BGB 12. Aufl. § 244 Rz. 16 und 7). Nach § 3 Satz 1 WährG (abgedruckt bei Staudinger/Karsten Schmidt Vorbem. zu § 244 D 187) dürfen Geldschulden nur mit Genehmigung der für die Erteilung von Devisengenehmigungen zuständigen Stelle in einer anderen Währung als in Deutscher Mark eingegangen werden. Unter diese Bestimmung fallen auch einfache Fremdwährungsschulden. Das Genehmigungserfordernis ist durch § 49 Abs. 1 AWG nur für die Rechtsgeschäfte zwischen Gebietsansässigen und Gebietsfremden aufgehoben worden. Dagegen gilt § 3 Satz 1 WährG für die rechtsgeschäftliche Begründung von Fremdwährungsverbindlichkeiten zwischen Gebietsansässigen weiter. Dieser Fall liegt hier vor, da der Kläger und der Beklagte zu 2 ihre Wohnsitze in München haben (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 AWG). Zuständig für die Erteilung der Genehmigung ist gemäß § 49 Abs. 2 AWG die Deutsche Bundesbank. Diese hat zu § 3 Abs. 1 WährG die Allgemeinen Grundsätze betr. die Eingehung von Verbindlichkeiten in fremder Währung vom 24. April 1961 (BAnz. 167, 61; abgedruckt auch bei Staudinger/Karsten Schmidt § 244 Rz. 41) erlassen. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt fällt nicht unter die dort aufgeführten Tatbestände. Von ihnen kommt allenfalls die Nr. 2 f in Betracht. Danach ist erlaubt die Eingehung von Geldschulden in fremder Währung zwischen Gebietsansässigen durch Übernahme von Garantien und Bürgschaften im Auftrage von Gebietsfremden oder für Verbindlichkeiten in fremder Währung. Es handelt sich dabei ersichtlich um die Gewährung von Sicherheiten. Darum aber geht es im vorliegenden Falle nicht. Der Beklagte zu 2 hat keine Sicherheit für eine fremde Verbindlichkeit geleistet, sondern sich selbständig verpflichtet, für den Verlust des Klägers aus dem Dispositionskonto einzustehen. Er hat also für eine fremde Forderung weder garantiert noch gebürgt. Die Vereinbarungen des Klägers mit dem Beklagten zu 2 müssen daher von der Deutschen Bundesbank genehmigt werden, um rechtswirksam zu sein.

Dem Vortrag der Parteien läßt sich nicht entnehmen, ob die Genehmigung beantragt, ob sie erteilt oder versagt worden ist oder ob sie einverständlich nicht eingeholt werden soll. Deswegen ist nach dem derzeitigen Stande des Verfahrens keine Aussage darüber möglich, ob die Verträge zwischen den Parteien nichtig (im Falle der Versagung der Genehmigung oder der einverständlichen Nichteinholung), wirksam (durch Genehmigung) oder noch schwebend unwirksam sind (vgl. dazu Staudinger/Karsten Schmidt Vorbem. zu § 244 E 21, 22, 23). Der Senat kann daher auch nicht von der in § 32 AWG vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machen, bei einem schwebend unwirksamen Geschäft das Urteil vor Erteilung der Genehmigung zu erlassen, wenn in die Urteilsformel ein Vorbehalt aufgenommen wird, daß die Leistung oder Zwangsvollstreckung erst erfolgen darf, wenn die Genehmigung erteilt ist.

Da die währungsrechtlichen Probleme erst in der Revisionsinstanz erörtert worden sind und die Parteien in den Tatsacheninstanzen noch keine Möglichkeit hatten, dazu vorzutragen, muß das Berufungsurteil insoweit aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

IV. Klage gegen die Beklagte zu 1

Von dieser Beklagten verlangt der Kläger nur noch Ersatz des Verlustes, der durch die vom Beklagten zu 2 veranlaßten, angeblich vertragswidrigen Umbuchungen eines Teils der für die Computerkonten bestimmten Einzahlungen auf das Dispositionskonto entstanden sind. Dieser Verlust betrug unstreitig 16 267,60 US-Dollar. Davon macht der Kläger aber nur den Gegenwert von 16 000 US-Dollar in Deutscher Mark geltend.

1., 2. Es kommt darauf an, ob dem Kläger überhaupt ein Anspruch gegen die Beklagte zu 2 zusteht. Dies ist zu bejahen, ohne daß entschieden werden müßte, ob der Ansicht des Berufungsgerichts gefolgt werden könnte, die Umbuchungen seien weisungswidrig gewesen und deswegen stehe dem Kläger ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu. Darauf kommt es nicht an, weil der mit der Klage jetzt noch verfolgte Anspruch aus § 812 BGB begründet ist.

a) Bei den Warentermingeschäften, die der Kläger der Beklagten zu 1 in Auftrag gab, handelte es sich um ausländische Börsentermingeschäfte. Dafür gelten gemäß § 61 BörsG die Vorschriften der §§ 52 bis 60 BörsG und zwar ohne Rücksicht darauf, ob ausländisches oder deutsches Recht gilt (vgl. Sen. Urt. v. 12. Juni 1978 - II ZR 48/77, WM 1978, 1203). Auf Aufträge zu solchen Geschäften sind gemäß § 60 BörsG die §§ 52 bis 59 BörsG anzuwenden. Nach diesen Vorschriften hatten die der Beklagten zu 1 erteilten Aufträge inoffizielle, aber erlaubte Börsentermingeschäfte zum Gegenstand, weil sie an ausländischen Börsen abzuwickeln waren, also keine Zulassung durch eine deutsche Börse (§ 50 BörsG) stattgefunden hatte (vgl. BGHZ 58, 1, 2) [BGH 20.12.1971 - II ZR 156/69]. Ein solches Geschäft ist gemäß § 52 BörsG nur nach Maßgabe der §§ 53 bis 56 BörsG wirksam. Gemäß § 53 BörsG sind erlaubte Börsentermingeschäfte verbindlich, wenn beide Vertragspartner börsentermingeschäftsfähig sind. Das trifft auf den Kläger nicht zu, da er als Rechtsanwalt und Wirtschaftsprüfer nicht zu den in dieser Bestimmung genannten Personen gehört. Das Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1 und dem Kläger ist daher unverbindlich. Gegenseitige Ansprüche bestehen bei solchen Geschäften nur insoweit, als erbrachte Leistungen grundsätzlich zurückzugewähren sind. Eine Ausnahme davon macht § 55 BörsG. Danach kann das aufgrund des Geschäfts Geleistete nicht deshalb zurückgefordert werden, weil für den Leistenden eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat. Erforderlich ist, daß die Leistung unwiderruflich zur Erfüllung eines Börsentermingeschäfts erbracht wird und dieses aufgrund der Leistung endgültig ganz oder zum Teil seine Erledigung findet (vgl. Sen.Urt. BGHZ 86, 115; Schwark, Börsengesetz § 55 Rz. 4). Es muß sich ferner um eine Leistung auf ein bestimmtes Geschäft handeln (vgl. Sen.Urt. aaO; vgl. ferner Canaris in GroßKomm. HGB § 355 Rz. 78; Häuser in WuB I G 5. Börsenrecht 3.86).

Die Beklagte zu 1 und die Vorinstanzen sind der Ansicht, durch die bei Beginn der Geschäftsbeziehungen geleisteten Zahlungen des Klägers seien die unverbindlichen Forderungen der Beklagten zu 1 aus den Verlusten bei den Warentermingeschäften gemäß § 55 BörsG erfüllt worden, weil die Parteien in der formularmäßigen Selbstauskunft des Klägers die Vorauserfüllung vereinbart hätten. Dem kann nicht gefolgt werden.

Die Vorauserfüllungsvereinbarung und die Zahlungen beziehen sich nicht auf ein bestimmtes Geschäft, sondern auf künftige, noch ungewisse Verbindlichkeiten aus einer noch unbekannten Zahl von Geschäften. Es ist anerkannt, daß eine antizipierte kontokorrentrechtliche Aufrechnungsvereinbarung nicht als Leistung im Sinne von § 55 BörsG anzusehen ist, weil sie sich nicht auf ein bestimmtes Geschäft bezieht (vgl. Canaris und Häuser aaO). Dasselbe muß auch für die aufgrund einer für eine unbestimmte Zahl von Geschäften getroffene Vorauserfüllungsvereinbarung und die dafür geleisteten Vorauszahlungen gelten. Schon Breit (ZHR 72 (1912), 460) und Nußbaum (Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts 4. Bd. II. Abt. S. 666) haben darauf hingewiesen, daß § 54 BörsG praktisch überflüssig werde, wenn man den § 55 BörsG auf Vorausleistungen beziehe, und die vorsorglichen Absichten, die der Gesetzgeber mit dieser Vorschrift verbunden hat, würden »zuschanden«. Denn der Bankier oder sonstige Börsenkommissionär bräuchten dann lediglich zu vereinbaren, daß die ihm von dem Kunden hingegebenen Vermögenswerte ein für allemal den Charakter der Vorausleistung haben sollen, und diese Vereinbarung könnte auch formularmäßig getroffen werden. Diese gegen die Zulässigkeit einer pauschalen Vorauserfüllungsvereinbarung gerichteten Erwägungen gelten uneingeschränkt auch noch heute.

Dieses Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu den Ausführungen des Senats im Urteil vom 13. Dezember 1982 (BGHZ 86, 115), ein Einschuß könne auch eine vorweggenommene Erfüllungsleistung sein. Nach dem Wortlaut und Sinn von § 55 BörsG seien Vorauszahlungen auf künftige Verbindlichkeiten aus bestimmten Börsentermingeschäften Leistungen »aufgrund des Geschäfts« (RGZ 79, 406, 408). Der maßgebliche Unterschied zum vorliegenden Fall besteht darin, daß es sich dort um die Vorauszahlung und Vorauserfüllung auf ein bestimmtes Geschäft handelte. Das ist bei der pauschalen Vorauserfüllungsvereinbarung gerade nicht der Fall.

Da Zahlungen aufgrund einer formularmäßigen Vereinbarung einer pauschalen Vorauserfüllung keine Leistung im Sinne von § 55 BörsG darstellen, kommt es nicht darauf an, ob eine derartige Vereinbarung gemäß § 9 AGBG unwirksam wäre.

3. Dem Kläger steht nach allem gemäß § 812 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung seiner Einzahlungen zu. Davon macht er einen Teil in Höhe von 16 000 US-Dollar geltend. Da der Kläger seine Einzahlungen in US-Dollar geleistet hat, hat er Anspruch auf Rückzahlung von 16 000 US-Dollar und grundsätzlich nicht in Höhe des Gegenwerts in Deutscher Mark. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes handelt es sich bei Kondiktionsansprüchen um Geldsummenansprüche (BGHZ 5, 197, 200; 6, 227, 231; 35, 356, 358; BGH Urt. v. 26. März 1954 - V ZR 151/52, LM Nr. 25 zu § 18 UmstG), bei denen der Gläubiger grundsätzlich das Entwertungsrisiko trägt (vgl. Staudinger/Karsten Schmidt Vorbem. zu § 244 D 52). Der Kläger hätte demgemäß nur auf Zahlung von 16 000 US-Dollar klagen dürfen. Statt dessen hat er den Anspruch nach dem Mittelkurs am Tage vor der Klageerhebung in Deutsche Mark umgerechnet und Zahlung in deutscher Währung verlangt. Trotzdem muß die Klage nicht abgewiesen werden. Eine Klage in deutscher Währung macht aus der Fremdwährungsschuld zwar noch keine Heimwährungsschuld. Die Parteien können aber die Fremdwährungsschuld durch schuldrechtliche Vereinbarung in eine Heimwährungsschuld umwandeln (Staudinger/Karsten Schmidt § 244 Rz. 67). Dies kann auch stillschweigend im Prozeß geschehen. Davon ist im vorliegenden Falle auszugehen, da die Beklagte zu 1 dem Verlangen des Klägers auf Zahlung in deutscher Währung zum Umrechnungskurs am Tage vor der Klagerhebung im ganzen Rechtsstreit nicht widersprochen hat, obwohl die Frage der Umrechnung vom Berufungsgericht angesprochen worden ist (vgl. auch BGH Urt. v. 9. Februar 1977 - VIII ZR 149/75, WM 1977, 478 und BGHZ 14, 212, 217 zu in fremder Währung entstandenen Schadensersatzansprüchen).