Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 11.06.1970, Az.: BVerwG VIII C 47.69

I.

Der Kläger wurde am 21. August 1963 als "vorübergehend untauglich" gemustert. Gemäß Bescheid vom 29. November 1965 wurde er, nach einer klinischen und röntgenologischen Untersuchung durch den Facharzt für Orthopädie Dr. med. H. als "tauglich" gemustert. Er legte Widerspruch ein mit der Begründung, sein Gesundheitszustand habe sich nicht geändert; wegen der 1963 festgestellten Wirbelsäulenveränderung leide er an Rückenschmerzen. Nach einer Untersuchung durch den Musterungsarzt Dr. med. P. wurde sein Widerspruch zurückgewiesen. Er erhob Klage und machte geltend, das Gutachten Dr. H. stehe in Widerspruch zu dem Untersuchungsergebnis des Oberarztes an der orthopädischen Universitätsklinik ... Prof. Dr. Sch. vom 16. Mai 1966. Er beantragte die Aufhebung des Musterungsbescheides und des Widerspruchsbescheides und die Feststellung, daß er zur Ableistung des Wehrdienstes untauglich sei. Gemäß Beschluß des Verwaltungsgerichts wurde Beweis erhoben über die Frage, in welcher Art und in welchem Grad der Kläger an einer krankhaften Veränderung der Wirbelsäule leidet und inwieweit hierdurch seine Tauglichkeit beeinträchtigt ist. Das von Prof. Dr. J. und von dem Facharzt für Röntgenologie und Strahlenheilkunde und Facharzt für Chirurgie Dr. E. bei dem Berufsgenossenschaftlichen Unfallkrankenhaus ... erstattete Gutachten vom 31. Januar 1967 kam zu dem Ergebnis, es bestehe keine Einschränkung der Tauglichkeit durch krankhafte Veränderungen an der Wirbelsäule; im Hinblick auf die im einzelnen genannten geringgradigen Mängel werde ärztlicherseits eine Verwendung bei einigen näher bezeichneten Truppengattungen ausgeschlossen, während für weniger anstrengende Truppengattungen Wehrdiensttauglichkeit bestehe. Der Kläger befand sich vom 16. Oktober bis zum 13. Dezember 1967 in stationärer Behandlung des Facharztes für Orthopädie Dr. med. Ko.; dieser führte auf Grund seiner Diagnose - inkomplette Verknöcherung eines Lendenwirbelbogens und hierdurch bedingte Instabilität der anliegenden Bewegungssegmente - am 24. Oktober 1967 eine versteifende Operation der drei untersten Lendenwirbelkörper durch; danach trug der Kläger bis Anfang März 1968 ein Gipskorsett. In einem vom Gericht angeforderten Zusatz gut achten von Prof. Dr. J. und Dr. E. vom 4. April 1968 würde die Diagnose von Dr. Ko. nicht bestätigt und mit der Bemerkung, aus den Akten sei zu entnehmen, daß sich das Verwaltungsgericht nicht für den jetzigen Krankheitszustand - nach der Operation und der Versorgung mit Gips - interessiere, sondern nur für den Gesundheitszustand von 1966/Anfang 1967 zum Ausdruck gebracht, es bestehe kein Anlaß, von der Beurteilung im Gutachten vom 31. Januar 1967 abzugehen. Dazu nahm auf Grund eines Beweisbeschlusses Dr. Ko. gutachtlich Stellung. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht wurde der Kläger angehört. Das Verwaltungsgericht hob den Musterungsbescheid und den Widerspruchsbescheid auf und wies im übrigen die Klage ab; das Urteil beruht im wesentlichen auf den folgenden Gründen:

Die Feststellungsklage sei unzulässig; die Anfechtungsklage sei zulässig und begründet. Auf die unterschiedlichen Beurteilungen des Klägers durch Prof. Dr. J. und Dr. E. einerseits und durch Dr. Ko. andererseits komme es insoweit nicht an, als sie den Gesundheitszustand im Zeitpunkt des Abschlusses des Musterungsverfahrens beträfen; denn die Tauglichkeit eines Wehrpflichtigen sei kein dauernd gleichbleibender und unveränderlicher Zustand, unterliege vielmehr Veränderungen im Zuge des weiteren Zeitablaufs. Im Falle des Klägers habe im Oktober 1967 eine Operation stattgefunden, die als ein tatsächlicher Vorgang hingenommen werden müsse; vorher und monatelang nachher sei er arbeitsunfähig krank geschrieben gewesen; bis Anfang März 1968 habe er ein Gipskorsett mit teilweise bedingter Bewegungsunfähigkeit getragen und bis heute trage er ein Stützkorsett. Bei dieser Sachlage sei das Prädikat "tauglich" im Sinne von § 8 a Abs. 1 des Wehrpflichtsgesetzes - WpflG - in der damals geltenden Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 391), jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), nicht mehr, zutreffend; dazu bedürfe es keiner weiteren Beweisaufnahme durch medizinische Gutachten. Danach seien die angefochtenen Bescheide aufzuheben. Ihre Rechtswirkung erschöpfe sich nicht in einem einmaligen Gebot oder einer einmaligen Gestaltung der Rechtslage; als sogenannte Verwaltungsakte mit Dauerwirkung brächten sie ein auf längere Dauer berechnetes Rechtsverhältnis zum Entstehen. Die Behörde habe sie unter Kontrolle zu halten und im Falle erheblicher Veränderungen zu ändern. Deshalb sei ihre Rechtmäßigkeit im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgebend. Die Aufrechterhaltung der angefochtenen Bescheide durch die Beklagte erweise sich als rechtswidrig.

Die Revision wurde im Beschwerdeverfahren vom Bundesverwaltungsgericht zugelassen. Mit ihrer Revision rügt die Beklagte die Verletzung formellen und des materiellen Rechts. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Die Frage, ob die Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsaktes nach der Sachlage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung oder nach der Sachlage bei Abschluß des Verwaltungsverfahrens zu beurteilen ist, gehört dem materiellen Recht, an. Zwar sagt, die Verfahrensvorschrift von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO, daß der Verwaltungsakt und der Widerspruchsbescheid aufzuheben sind, soweit sie rechtswidrig sind und den Kläger dadurch in seinen Rechten verletzen; damit wird aber an die dem materiellen Recht zuzurechnenden Begriffe Rechtswidrigkeit und Rechtsverletzung angeknüpft.

Die materiellrechtliche Rüge der Beklagten, das Verwaltungsgericht hätte die angefochtenen Bescheide nicht deshalb aufheben dürfen, weil gesundheitliche Veränderungen nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens dazu geführt hätten, daß der Kläger nicht mehr "tauglich" sei, dringt durch. Der erkennende Senat hat in BVerwGE 34, 155 entschieden, daß für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Musterungsbescheides die Sach- und Rechtslage bei Abschluß des Musterungsverfahrens maßgeblich ist: Durch den Musterungsbescheid des Musterungsausschuss es wird der Wehrpflichtige für die Heranziehung zum Wehrdienst zur Verfügung gestellt; wird Widerspruch eingelegt, so bestimmt der Erlaß des Widerspruchsbescheides der Musterungskammer den Zeitpunkt, an dem diese Rechtsfolge eintritt. Alle danach stattfindenden Änderungen, die erheblich sind, werden gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 WpflG durch das nunmehr zuständige Kreiswehrersatzamt außerhalb des förmlichen Musterungsverfahrens berücksichtigt. Danach beschränkt das materielle Wehrpflichtrecht das Gericht im Falle der Anfechtung des Musterungsbescheides auf die Prüfung der bei Abschluß des förmlichen Musterungsverfahrens bestehenden Umstände; sollen Änderungen berücksichtigt werden, so bedarf es einer neuen behördlichen Entscheidung.

Diese Ausführungen, die die Bedeutung von Zurückstellungsgründen (§ 12 Abs. 4 WpflG) betrafen, welche einredeweise gegen einen Musterungsbescheid geltend gemacht worden waren, gelten auch, wie im Urteil vom 5. Februar 1970 - BVerwG VIII C 172.67 - (NJW 70, 1249) dargelegt worden ist, für den Streit über die Festsetzung eines dem Musterungsbescheid zugrundegelegten Tauglichkeitsgrades (§ 8 a Abs. 1 WpflG). Nachträgliche Änderungen des Gesundheitszustandes, die die Verfügbarkeit des Wehr Pflichtige für den Wehrdienst berühren können, werden nicht in dem den Musterungsbescheid (und den Widerspruchsbescheid) betreffenden Anfechtungsverfahren berücksichtigt, vielmehr in anderer Weise; dazu ist in dem zuletzt genannten Urteil auf § 15 Abs. 1 der Musterungsverordnung - MustVO - in der Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) und auf die Notwendigkeit einer Einstellungsuntersuchung bei Antritt des Wehrdienstes hingewiesen worden. Ergänzend kann auch auf § 24 Abs. 3 WpflG hingewiesen werden, wo die Fälle angeführt sind, die die Wehrüberwachung auch dann in Fortfall bringen, wenn sie nach Abschluß des Musterungsverfahrens eintreten; auch dann wird nicht der Musterungsausschuß tätig, dessen Aufgaben mit der Beendigung des Musterungsverfahrens (§ 19 WpflG) enden, sondern das Kreiswehrersatzamt und im Falle eines Widerspruchs die Wehrbereichsverwaltung.

Bei dieser Rechtslage kann es auf die Erwägung nicht ankommen, daß der Musterungsbescheid ein "Verwaltungsakt mit Dauerwirkung" ist, weil es schon an der vom Verwaltungsgericht angenommenen Voraussetzung fehlt, daß die Stelle, die diesen Verwaltungsakt erlassen hat - der Musterungsausschuß - diesen Verwaltungsakt "unter Kontrolle" zu halten hat.

Gründe des Rechtsschutzes sprechen nicht für die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts, im Falle der Anfechtung eines Musterungsbescheides seien alle gesundheitlichen Veränderungen nach Abschluß des Musterungsverfahrens zu berücksichtigen. Die anderweite Möglichkeit, alle nach Abschluß des Musterungsverfahrens eingetretenen Änderungen des Gesundheitszustandes ohne Rücksicht auf dessen Unanfechtbarkeit oder auch auf dessen Anfechtung geltend zu machen, dient letztlich auch dem Schutz des Wehrpflichtigen.

Der Fall des Klägers verdeutlicht dies:

Geht man von den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts aus, so spricht vieles dafür, daß der Kläger im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor diesem Gericht "vorübergehend untauglich" war. Diesen Umstand hätte er einredeweise gegenüber einem im Zeitpunkt der (vermeintlichen) vorübergehenden Untauglichkeit ergehenden Einberufungsbescheid oder auch - unabhängig von einem Einberufungsbescheid - durch einen Antrag auf Zurückstellung gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 WpflG in Verbindung mit § 15 Abs. 1 MustVO geltend machen können. Im Falle einer dauernden oder für längere Dauer zu erwartenden Dienstunfähigkeit wäre sogar nach Unanfechtbarkeit eines Einberufungsbescheides gemäß § 29 Abs. 2 WpflG eine Entlassung aus dem Wehrdienst möglich gewesen. Rechtliche Sicherungen dieser Art würden beeinträchtigt, wenn schon im Streit über die Rechtmäßigkeit des Musterungsbescheides alle späteren Veränderungen des Gesundheitszustandes zu prüfen und aus diesem Grunde zum Streitgegenstand zu rechnen wären; das hätte zur Folge, daß im Falle eines späteren Streites über die Tauglichkeit alle Umstände unberücksichtigt zu bleiben hätten, die im Zeitraum zwischen dem Abschluß des Musterungsverfahrens und dem Abschluß des anschließenden Verwaltungsprozesses eingetreten sind.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts war deshalb aufzuheben. Da auf Grund der vorliegenden tatsächlichen Feststellungen nicht entschieden werden kann, ob der Kläger im Zeitpunkt des Abschlusses des Musterungsverfahrens "tauglich" war, war die Sache an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Deshalb konnte auch den Verfahrensrügen nicht nachgegangen werden, die seitens der Beklagten gegen die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhoben werden.

Für die Frage, welche Prüfungen das Verwaltungsgericht vorzunehmen hat, wenn sich der Streit nicht anderweitig erledigt, etwa durch eine Nachuntersuchung und eine auf sie gestützte neue Entscheidung der nunmehr zuständigen Behörde, wird auf das Urteil BVerwGE 31, 149 und auf die daran anschließenden Urteile des erkennenden Senats vom 5. Februar 1970 - BVerwG VIII C 61.67, 158.67, 172.67 (a.a.O.), 177.67 und 40.68 - verwiesen.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.