Der Angeklagte ist wegen Veranstaltung einer nicht genehmigten öffentlichen Ausspielung (§286 Abs. 2 StGB) in Tateinheit mit einem Vergehen nach §4 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu einer Geldstrafe von 100.000 DM, hilfsweise zu 100 Tagen Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision, die Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts rügt, hatte nur hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg.

I.

Zu den Verfahrensrügen:

1.)

Die Revision beanstandet, dass der Vorsitzende des Landgerichts dem Angeklagten ausweislich des Sitzungsprotokolls einen Strafregisterauszug vorgehalten habe, obwohl die beurkundeten Vorstrafen bereits tilgungsreif gewesen seien. Ein entsprechender Gerichtsbeschluss sei nicht ergangen, der Vorsitzende habe die Tilgungsreife auch gekannt. Hierdurch sei möglicherweise eine Voreingenommenheit der Mitglieder des Gerichts entständen. Das Urteil sage zwar, dass die Vorstrafen bei der Strafzumessung unberücksichtigt geblieben seien. Dem widerspreche aber die ganz ungewöhnliche Höhe der verhängten Geldstrafe. Dem Angeklagten sei auch sofort klar geworden, dass diese Verlesung des Strafregisterauszuges eine erhebliche Schädigung seines Geschäftes zur Folge haben werde, er sei dadurch völlig aus der Fassung gebracht und in einen Zustand der Erregung versetzt worden, der sich für seine Verteidigung als nachteilig erwiesen habe.

Ein Verfahrensverstoss, der zur Aufhebung des Urteils führen müsste, liegt nicht vor. Die Rechts frage, ob die Verlesung bereits tilgungsreifer Vorstrafen verfahrensrechtlich statthaft ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn keinesfalls kann das Urteil auf dem behaupteten Verfahrensverstoss beruhen. Das Urteil sagt eindeutig und unmissverständlich, dass die Vorstrafen bei der Strafzumessung unberücksichtigt geblieben sind. Es ist nicht angängig, die Richtigkeit dieser Erklärung des Tatrichters mit dem Hinweis auf die "ganz ungewöhnliche Höhe der erkannten Geldstrafe" in Zweifel zu ziehen. Die Behauptung, der Angeklagte sei durch die Verlesung der Vorstrafen in einen Erregungszustand versetzt worden, der sich für seine Verteidigung als nachteilig erwiesen habe, kann in dieser Allgemeinheit keine Beachtung finden. Es hätte zum mindesten dargelegt werden müssen, in welcher Richtung der Verteidigung Abbruch geschehen und welche wesentlichen Prozesshandlungen durch solchen Erregungszustand unterbunden sein sollen.

2.)

Das erweiterte Schöffengericht in Marburg/Lahn hatte den Angeklagten durch Urteil vom 1. Juni 1950 freigesprochen. Das Oberlandesgericht Frankfurt/Main hat dieses Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Strafkammer des Landgerichts in Marburg/Lahn zurückverwiesen. Die Revision rügt, dass sich die Strafkammer an die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts in einem Umfang gebunden erachtet habe, der durch §358 Abs. 1 StPO nicht gerechtfertigt sei, so dass das Urteil möglicherweise zum Nachteil des Angeklagten auf der rechtsirrig angenommenen Bindung beruhe. Die Frage des Umfangs der Bindung ist nicht nur im Rahmen dieser Verfahrensrüge von Bedeutung, sondern auch für die Entscheidung des erkennenden Senats selbst. Denn §358 Abs. 1 StPO bindet nicht nur den Tatrichter, an den die Sache zurückverwiesen wird, sondern auch das Revisionsgericht selbst. Das gilt, wie der erkennende Senat bereits entschieden hat (Urt. v. 27. September 1951 - 3 StR 148/51), auch dann, wenn die frühere Revisionsentscheidung durch ein Oberlandesgericht erlassen ist und die Sache im weiteren Verlauf des Verfahrens an den Bundesgerichtshof gelangt.

Die Ausführungen der Revisionsind bereits im Ausgangspunkt verfehlt. Sie will nur den Entscheidungsgrund mangelnderAufklärung als bindende Aufhebungsansicht des Oberlandesgerichts gelten lassen;im übrigen handle es sich nur um unverbindliche Hinweise und Ratschläge für denweiteren Verfahrensverlauf. Dem kann nicht beigetreten werden. Für sich allein kannder Vorwurf mangelnder Aufklärung die Aufhebungsansicht nicht darstellen, weil dieAufklärung immer unter einem bestimmten rechtlichen Gesichtspunkt zu erfolgen hat. Eine Aufklärung, die nicht durch die sachliche Rechtsnorm geleitet ist, wäre praktisch wertlos. Erst wenn feststeht, welche Rechtsnorm für den zur Anklage stehenden Sachverhalt in Betracht kommt, kann gesagt werden, warum und in welcher Richtung eine weitere Aufklärung notwendig war.

Das erweiterte Schöffengericht hatte den Angeklagten von der Anklage verbotener Ausspielung freigesprochen, weil

1. a)

   die Teilnehmer (Kunden) keinen Einsatz leisteten,

2. b)

   der Gewinn oder Verlust nicht vom Zufall abhängig sei.

Das Oberlandesgericht hatte ausgeführt, dass der Sachverhalt bisher nicht genügend aufgeklärt sei, um zweifelsfrei entscheiden zu können, ob die Merkmale des Einsatzes und des Zufalls erfüllt seien. Diese Merkmale selbst sind vom Oberlandesgericht eingehend erörtert worden. Nach dem Gesagten war somit die Strafkammer grundsätzlich an die vom Oberlandesgericht zu den beiden Merkmalen dargelegte Rechtsansicht gebunden. Dies gilt auch, soweit sich das Oberlandesgericht einer abkürzenden Darstellung durch Hinweis auf bestimmte Entscheidungen des Reichsgerichts bedient hat.

Eine andere Frage ist, in welchem Umfang die Bindung im einzelnen Platz greift.

Was das Merkmal des Einsatzes betrifft, so ist der Revision einzuräumen, dass die Ausführungen des Oberlandesgerichts Zweifel über seine Rechtsansicht offenlassen. Das Oberlandesgericht erörtert zunächst die Entscheidungen des Reichsgerichts in RGSt 60, 253 und 65, 195. Nach der ersteren Entscheidung gehöre die Verlustmöglichkeit nicht zum Wesen der Ausspielung, wahrend RGSt 65, 195 die Ausspielung verneine, wenn der Spieler die Beteiligung "ohne wirtschaftliches Opfer seinerseits" erlange. Das Oberlandesgericht will einen Widerspruch zwischen beiden Entscheidungen nicht anerkennen, da ein wirtschaftliches Opfer nicht notwendig gleichbedeutend mit einem Verlust sei. Wie der Gegensatz zwischen diesen beiden Begriffen gedacht ist, lässt sich nicht klar erkennen, da eine nähere Erläuterung fehlt. Bleiben aber Zweifel über die Rechtsansicht des Revisionsgerichts bestehen, so tritt die Bindung des §358 Abs. 1 StPO nicht ein. Zudem ist das Oberlandesgericht der Ansicht, dass die Frage des Einsatzes eine solche tatsächlicher Art und vom Tatrichter zu entscheiden sei. Der Einsatz könne nach dem System des Angeklagten bestehen in der Anzahlung von 5 DM, in der zinslosen Belassung der "Nachnahme" von 20 DM und in der Verpflichtung zur Barzahlung nach Fehlschlagen der Kundenwerbung. Andere Möglichkeiten der Feststellung des Einsatzes sind also nicht verneint, und die Strafkammer unterlag auch aus diesem Grunde keiner Bindung.

Zum Merkmal des Zufalls will die Revision eine Bindung deshalb verneinen, weil das Oberlandesgericht seine eigentliche Aufhebungsansicht nur zum Merkmal des Einsatzes ausgesprochen habe. Das kann schon deshalb nicht zutreffen, weil das Oberlandesgericht die Revision gegen das freisprechende Urteil selbst dann hätte verwerfen müssen, wenn es zwar in der Frage des Einsatzes die Auffassung des erweiterten Schöffengerichts nicht gebilligt, sich hingegen in der Frage des Zufalls dieser Auffassung angeschlossen hätte. Auf die von der Revision behauptete Absicht des Oberlandesgerichts, gerade keine Bindung eintreten zu lassen, um eine grundsätzliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu ermöglichen, kann es nicht ankommen. Eine solche Absicht konnte angesichts des §358 Abs. 1 StPO von vornherein keinen Erfolg haben. Zum Merkmal des Zufalls hat im übrigen das Oberlandesgericht seine Rechtsauffassung unter Bezugnahme auf die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts eindeutig dargelegt. Diese Auffassung ist daher ohne Einschränkung bindend.

Dagegen fehlt die bindende Kraft den Ausführungen zur inneren Tatseite des §286 StGB. Denn insoweit war das erweiterte Schöffengericht in keine Prüfung eingetreten, weil bereits der objektive Tatbestand verneint wurde. Daher konnte auch die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts kein Aufhebungsgrund sein, so dass sich die Strafkammer insoweit zu Unrecht für gebunden erachtet hat. Der Rechtsirrtum kann jedoch, wie noch zu erörtern sein wird, der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

Zu §4 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb hat das Oberlandesgericht seine Aufhebungsansicht zwar kurz, aber eindeutig durch Bezugnahme auf die Entscheidungen des Reichsgerichts RGSt 61, 286 und RGZ 115, 320 dahin erläutert, dass es für die Beurteilung der Eignung zur Irreführung nicht nur auf die einzelnen in der Werbeschrift aufgestellten Behauptungen ankomme, dass sich vielmehr diese Eignung auch aus der ganzen Aufmachung des Systems ergeben könne. Das sei insbesondere der Fall, wenn die Werbeschrift den Eindruck erwecke, als ob die Kundenwerbung ohne erhebliche Mühe und mit weitgehender Erfolgsaussicht zu verwirklichen sei.

3.)

Die weiteren Verfahrensrügen bedürfen keiner Erörterung. Die Revision meint, das Gericht habe sich unzulässigerweise eine Sachkenntnis beigemessen, indem es ohne nähere Aufklärung "festgestellt" habe, dass im Versandhandel bei Sendungen von höherem Wert keine zuzüglichen Spesen in Rechnung gestellt würden. Die sachliche Nachprüfung wird ergeben, dass es vorliegend auf die Spesenfrage rechtlich überhaupt nicht ankommt. Die angeblichen Widersprüche in den Ausführungen des Urteils über das Anfangskapital des Angeklagten und über sein heutiges Umlaufsvermögen, bedürfen keiner Prüfung, weil diese angeblichen Widersprüche lediglich die Strafzumessung beeinflusst haben können, und die Revision insoweit aus anderen Gründen Erfolg hat.

II.

Auch die Sachrüge ist, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet, unbegründet.

1)

Zum Merkmal des Einsatzes bei §286 Abs. 2 StGB:

Die Strafkammer hat die Hinweise des Oberlandesgerichts zur Feststellung des Einsatzes im wesentlichen nicht berücksichtigt und einen anderen Weg beschritten. Sie will dieses Merkmal auf dem Umweg über die §§138 und 817 BGB nachweisen. Ob die rechtliche Begründung der Strafkammer haltbar ist, kann auf sich beruhen. Die Ansicht der Revision, dass der Beweisführung der Strafkammer eine petitio principii zugrunde liege, ist nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Diese Beweisführung war jedoch ebenso überflüssig wie die Anregung des Oberlandesgerichts, das Merkmal des Einsatzes über die zinslose Belassung der Nachnahme von 20 DM oder die Verpflichtung zur Barzahlung nach Fehlschlagen der Kundenwerbung oder die Anzahlung von 5 DM festzustellen. Offenbar sahen sich beide Gerichte zu diesen Umwegen veranlasst, weil sowohl das erweiterte Schöffengericht wie auch die Strafkammer festgestellt haben, dass die vom Angeklagten vertriebenen Gegenstände nach Qualität und Preis (80 DM) etwa den von den Einzelhandelsgeschäften der Stadt M. angebotenen ähnlichen Waren entsprachen. Hierbei wurde jedoch übersehen, dass der Angeklagte kaufmännisch in Wirklichkeit nicht auf der Basis von 80 DM, sondern auf der Grundlage von 65 DM kalkuliert hat. Es liegt in der Eigenart des Systems der sogenannten progressiven Kundenwerbung, dass der kalkulierte Preis, d.h. der Preis, den der Veranstalter im Durchschnitt und im Ergebnis für den einzelnen Gegenstand erhalten will, notwendig um einen bestimmten Betrag niedriger liegt als der in den Werbeschriften angegebene sogenannte "Kaufpreis". Aus einer Erörterung der Einzelheiten des Systems ist dies ohne weiteres ersichtlich.

A)

Die Barzahlungen vollziehen sich nach dem System des Angeklagten teilweise zwischen den Kunden selbst. Das hat zur Folge, dass die Barzahlung, die jeder Kunde je nach seinem Werbeerfolg an den Angeklagten zu leisten hat, nicht identisch ist mit dem Betrag, auf den der gewählte Gegenstand den Kunden im Ergebnis zu stehen kommt. Vielmehr ergibt sich folgendes rechnerische Bild:

Die nach a) und b) unterschiedlichen Zahlenwerte haben ihre Ursache darin, dass nach dem System einerseits jeder Kunde 5 DM nicht an den Angeklagten selbst, sondern an seinen Vormann (Werber) zu zahlen hat und dass andererseits der Angeklagte nichtabgesetzte Bestellformulare für 5 DM in Zahlung nimmt.

Nach dem System ist es ferner völlig gleichgültig, wie sich jeder vom Angeklagten durch Ausgabe eines Bestellscheins in Lauf gesetzte Kundenstamm tatsächlich entwickelt: der Angeklagte erhält stets für alle in diesem Stamm ausgelieferten Gegenstände im Ergebnis den gleichen Durchschnittsbetrag von 65 DM zuzüglich eines gleichbleibenden Festbetrages von 15 DM für jeden Stamm. An der Hand beliebig gewählter Beispiele lässt sich diese Tatsache ohne weiteres aufzeigen. Sie beruht darauf, dass das System auf den Regeln der geometrischen Reihe aufgebaut ist und sich in jedem Stamm zwingend nach folgender Gleichung abwickelt:

80 a + 65 b + 50 c + 35 d + 20 e = 65 (a + b + c + d + e) + 15

Hierbei bedeuten:

Die Gleichung gilt stets, unabhängig davon, wie sich jeder einzelne Stamm tatsächlich entwickelt. Sie gilt insbesondere auch für die von der Revision in den Vordergrund gestellte ungefähre tatsächliche Progression 1, 2, 4, 8, 16, 32 (im Gegensatz zur theoretischen des Systems: 1, 4, 16, 64, 256, 1024). Auch wenn sich also die Zahl der Kunden von Stufe zu Stufe nicht theoretisch vervierfacht, sondern praktisch nur verdoppelt, so erhält der Angeklagte doch für jeden ausgelieferten Gegenstand den Durchschnittspreis von 65 DM.

Nach dem System geht daher der Angeklagte selbst keinerlei spielerisches Risiko ein. Ein kaufmännisches Risiko kommt praktisch nicht in Betracht, weil er nach den Bedingungen zur Auslieferung der Gegenstände erst verpflichtet ist, wenn, im Durchschnitt gesehen, der Betrag von 65 DM eingegangen ist. Die tatsächliche Kalkulation des Angeklagten wird also verschleiert, wenn in dem Bestellschein als Wert der Ware (Kaufpreis) der Betrag von 80 DM angegeben wird. Ausserdem sind in den kalkulierten 65 DM die Spesen für Porto, Versand und Verpackung einbegriffen, die nach dem Werbeschreiben angeblich von den geworbenen Kunden in Gestalt von 5 DM gezahlt werden.

B)

Aus diesen Darlegungen erhellt, dass die Behauptung des Angeklagten, sein System der progressiven Kundenwerbung sei etwas Neuartiges und habe mit dem verpönten Schneeballsystem nichts zu tun, völlig abwegig ist. Es handelt sich um ein echtes Schneeballsystem, wie z.B. ein Vergleich mit dem in RGZ 115, 320 erörterten Fall mit aller Deutlichkeit zeigt. In der Sache selbst hat sich, von unwesentlichen Abwandlungen abgesehen, nichts geändert; nur der Name ist neu. Die Abwandlungen - auch der heute durch die Gerichte erörterten Fälle - bestehen im allgemeinen darin, dass für die geometrische Reihe zwar ein anderer Spesensatz, ein anderer Kaufpreis, ein anderer Nachnahmebetrag und ein anderer Quotient (Zahl der Kunden, die im Höchstfall geworben werden können) gewählt werden, dass die Beträge aber stets dieselbe gegenseitige Abhängigkeit aufweisen. Der Nachnahmebetrag ist nämlich stets das Produkt aus Spesenbetrag und Reihenquotient, der Kaufpreis das Produkt aus Nachnahmebetrag und Reihenquotient. Der Angeklagte hat auf dem Quotienten 4 aufgebaut, sein System weist die Grundzahlen 5, 20 (5 × 4) und 80 (20 × 4) auf. Der kalkulierte Preis ist 80 - 20 + 5 = 65 DM. Dem Fall, den das Hanseatische Oberlandesgericht in dem von der Revision überreichten Urteil vom 21. Juni 1951 (3 U 84/1951) zu entscheiden hatte, lag ein System mit den Grundzahlen 0,72 DM; 3,60 DM und 18 DM (Quotient 5) zugrunde. Der Veranstalter hatte daher einen Preis von 18,00 - 3,60 + 0,72 = 15,12 DM kalkuliert.

C)

Hat nach allem der Angeklagte von vornherein kaufmännisch auf der Basis von 65 DM kalkuliert, so besteht also das System darin, dass je nach dem Werbeerfolg dieser Durchschnittspreis ungleichmässig auf die einzelnen Kunden verteilt wird. Wer einen Kunden wirbt, erhält die Ware zum kalkulierten Preis. Wer mehr Erfolg hat, also zwei bis vier Kunden wirbt, erhält die Ware billiger; sein Gewinn ist mehr oder weniger hoch. Wer keinen Erfolg hat, zahlt 20 DM über den kalkulierten Preis. Damit ist die entscheidende Rechtsfrage gestellt, ob der Kunde mit dieser "Mehrzahlung" seinen Einsatz verliert, die 20 DM also den Einsatz im Rahmen des Begriffs der Ausspielung darstellen. Diese Frage ist zu bejahen. Von dem in Wirklichkeit kalkulierten Preis muss bei der Würdigung der Tatsachen ausgegangen werden. Gerade die durch das System bedingte Abweichung vom kalkulierten Preis und die unterschiedliche Verlagerung auf die einzelnen Kunden je nach dem Werbeerfolg enthält ein wesentliches spielerisches Element des Systems. Die Revision will entscheidenden Wert darauf legen, dass die gleiche Ware in anderen Geschäften, wie die Strafkammer festgestellt hat, tatsächlich 80 DM kostet. Dieser Gesichtspunkt, der in allen gerichtlichen Entscheidungen der letzten Zeit in den Vordergrund gestellt wird, kann aber nicht ausschlaggebend sein. Ob ein bestimmter Preis angemessen ist oder nicht, kann im Einzelfall nicht leicht beurteilt werden. Denn die Gestehungskosten für eine Ware sind nicht bei allen Kaufleuten, die mit dieser Ware handeln, die gleichen. Sie sind von zahlreichen Faktoren des Marktes abhängig, die bei den einzelnen Kaufleuten sehr verschieden sein können. Die Entscheidung RGSt 65, 194, welche die Revision in erster Linie für sich in Anspruch nehmen will, weil sie glaubt, dass hierin die frühere Rechtsprechung zum Schneeballsystem aufgegeben sei, steht nicht entgegen. Das dort behandelte System weicht von dem System der progressiven Kundenwerbung in tatsächlicher Hinsicht wesentlich ab, so dass schon aus diesem Grunde nicht dieselbe Beurteilung Platz greifen kann. Im übrigen hat die Entscheidung gerade betont, dass das Merkmal des Einsatzes bei einer mit Warenkauf gekoppelten Ausspielung nicht schon deshalb verneint werden könne, weil der Veranstalter den Preis seiner Waren nicht um der Ausspielung willen erhöht habe oder weil dieser Preis nicht über, vielleicht sogar unter dem Preis gleichartiger Waren in anderen Geschäften liege. Die Entscheidung lehnt also einen solchen Vergleich gerade ab. Mit Recht! Alle Versuche, mit Hilfe dieses Vergleiches das Merkmal des Einsatzes zu leugnen, müssen aus der Erwägung scheitern, dass die verbotene Ausspielung Weder ein Vermögensdelikt im engeren Sinne noch ein Preisvergehen ist. Sie gehen, indem die Fragen der Preisangemessenheit und des Vermögensverlustes, insbesondere im Sinne des Betrugstatbestandes, in den Vordergrund gestellt werden, von Gesichtspunkten aus, die dem spezifischen Unrechtsgehalt der verbotenen Ausspielung nicht gerecht werden. Eine dem Gesetzeszweck entsprechende Auslegung muss zu dem Ergebnis kommen, dass die unterschiedliche Verlagerung des kalkulierten Durchschnittspreises auf die einzelnen Kunden je nach dem Werbungserfolg den Begriff des Einsatzes erfüllt. Indem der Angeklagte - zwar verschleiert, aber errechenbar - seinen Kunden erklärt, dass er seine Gegenstände an sich zum kalkulierten Durchschnittspreise von 65 DM verkaufe, ihnen zugleich aber die Möglichkeit eröffnet, sich gegen Mehrzahlung von 20 DM an der Kundenwerbung mit dem Ziel eines entsprechenden Gewinns zu beteiligen, fordert er sie auf, diesen Einsatz in Höhe von 20 DM für die Gewinnaussicht zu machen.

Auf dieser Grundlage erweisen sich weitere Angriffe der Revision teils als rechtlich unerheblich, teils beachten sie die in dem System liegende Verschleierung der Tatsachen nicht.

a)

Dass es sich bei dem System des Angeklagten nur um eine Verlagerung der Werbungskosten handle, ist unzutreffend. Der kalkulierte Preis wird ungleichmässig verteilt. Die Aussonderung der darin enthaltenen Werbungskosten ist willkürlich.

b)

Hinfällig sind die Angriffe, die sich gegen die Beurteilung der Spesenfrage durch das Landgericht richten. Die Behauptung, die von dem Kunden für den Erwerb des Bestellscheines aufgewendeten 5 DM seien die Spesen für Porto, Versand und Verpackung, ist nach dem System tatsächlich unrichtig. Diese Spesen sind in den Durchschnittspreis von 65 DM bereits eingerechnet und kommen nicht etwa als Aufschlag zu den 80 DM hinzu. Es ist daher unerheblich, ob die wirklich entstandenen Spesen sogar über 5 DM lagen. Damit erledigt sich auch die diesbezügliche Verfahrensrüge.

c)

Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte die progressive Kundenwerbung ab 15. September 1950 eingestellt und die einzelnen Gegenstände von diesem Zeitpunkt ab in seinem Versandgeschäft für 65 DM angeboten. Die Revision meint, es gehe nicht an, dass das Landgericht in diesem Nachlass zugunsten der Käufer einen Beweis für den Einsatz sehe. In Wirklichkeit hat der Angeklagte nichts nachgelassen, denn er hat im Ergebnis schon immer 65 DM für die Ware erhalten. Die Ausführungen der Revision beweisen nur die durch das System bewirkte Verschleierung der Kalkulation.

2.)

Zum Merkmal des Zufalls:

Insoweit ist, wie bereits ausgeführt, in der entscheidenden Rechtsfrage eine Bindung des erkennenden Senats eingetreten. Eine eigene Stellungnahme des Senats ist daher gesetzlich ausgeschlossen. Es war allein zu prüfen, ob das Landgericht die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts zutreffend auf den festgestellten Sachverhalt angewendet hat. Das ist der Fall. Die Ausführungen der Strafkammer sind insoweit frei von Rechtsirrtum. Die Revision ist sich offenbar auch selbst im klaren darüber, dass von diesem Gesichtspunkt aus Einwendungen gegen das angefochtene Urteil nicht erhoben werden können. Ihre Bemühungen, demgemäss in erster Linie die Bindung gemäss §358 Abs. 1 StPO in Abrede zu stellen, haben sich als vergeblich erwiesen.

3.)

Zur inneren Tatseite des §286 Abs. 2 StGB lässt das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler erkennen. Zwar hat sich die Strafkammer irrigerweise auch insoweit an die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts gebunden erachtet. Dieser Irrtum hat jedoch zu keinem den Angeklagten benachteiligenden Ergebnis geführt. Denn die Strafkammer hat - mit der Revision nicht angreifbar - festgestellt, dass sich der Angeklagte auf Grund seiner kaufmännischen Gewandtheit über das Wesen und den Ablauf seines Systems völlig im klaren war und damit die Tatbestandsmerkmale des §286 Abs. 2 StGB gekannt hat, dass er sich ausserdem aber auch, wie die im einzelnen dargelegten Umstände ergäben, der "Möglichkeit bewusst gewesen ist, etwas Verbotenes zu tun". Er wusste insbesondere von der Anklage gegen Ma. und dessen Verurteilung. Im Dezember 1949 wurden gegen ihn selbst Ermittlungen eingeleitet. Wenn der Angeklagte gleichwohl sein Unternehmen in derselben Weise weiter betrieb, so nahm er die Strafbarkeit seines Handelns bewusst in Kauf. Dies ergibt sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe eindeutig als Überzeugung der Strafkammer; so ist bei der Strafzumessung nochmals zusammenfassend hervorgehoben, der Angeklagte habe den Erfolg seines Handelns auch für den Fall gebilligt, dass sich die Verbotswidrigkeit erweisen sollte. Bei diesem Sachverhalt bedarf die bestrittene Frage der rechtlichen Behandlung des sogenannten Verbotsirrtums, den das Oberlandesgericht kurz erörtert hat, keiner Entscheidung. Denn darüber herrscht im Streit der Meinungen jedenfalls kein Zweifel, dass in Fällen der vorliegenden Art der Vorsatz nicht ausgeschlossen ist. Die Revision will die Schuldfeststellung insbesondere mit dem Hinweis angreifen, dass der Angeklagte sich unmittelbar nach einer Rückfrage im H. Finanzministerium in W. an das Finanzamt in M. gewandt und dort die Auskunft erhalten habe, sein Unternehmen bedürfe keiner Genehmigung nach dem Rennwett- und Lotteriesteuergesetz. Dieser Angriff muss jedoch schon deshalb scheitern, weil er sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Urteils richtet und daher unbeachtlich ist. Denn die Strafkammer stellt ausdrücklich fest, dass sich der Angeklagte nach der Rückfrage im H. Finanzministerium um weitere behördliche Auskünfte nicht mehr bemüht habe. Zudem ist die Auskunft des Finanzamts in M. nach der Darstellung der Revision unmittelbar nach der Rückfrage in W. also spätestens im September 1949 erteilt worden. Sie bezog sich ferner nur auf die Frage der Genehmigungspflicht nach dem Rennwett- und Lotteriesteuergesetz. Der Angeklagte hatte also keinerlei Anlass, die Auskunft auch auf die Genehmigungspflicht unter dem Gesichtspunkt der Ausspielung zu beziehen. Selbst wenn man, ihm aber insoweit entschuldbaren Irrtum zubilligen wollte, so trat doch für den Angeklagten alsbald eine entscheidende Veränderung der Sachlage ein, indem im Dezember 1949 die Ermittlungen gegen ihn einsetzten und der ihm bereits bekannte Prozess gegen Ma. am 25. November 1949 zu dessen Verurteilung durch das Amtsgericht Frankenberg führte. Damit entfiel jede Möglichkeit für den Angeklagten, sich mit Erfolg auf die mündliche Auskunft des Finanzamts M. zu berufen. Denn die Tatsache, dass das Unternehmen als Ausspielung genehmigungspflichtig war und ist, wird durch eine die Genehmigungspflicht verneinende Auskunft niemals endgültig ausgeräumt.

4.)

Auch die Verurteilung nach §4 UWG ist bedenkenfrei. Das Oberlandesgericht hat seine bindende Rechtsansicht durch die Bezugnahme auf RGSt 61, 286 und RGZ 115, 320 ausgesprochen. Gerade die dort entschiedenen Fälle aber gleichen dem Werbesystem des Angeklagten in besonders auffälliger Weise. Die geringfügigen Abweichungen sind untergeordneter Art und rechtlich ohne Bedeutung. Auch insoweit hatte daher der erkennende Senat lediglich nachzuprüfen, ob die Strafkammer die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts zutreffend auf den festgestellten Sachverhalt angewendet hat. Das ist der Fall, wird von der Revision auch nicht ernsthaft in Abrede gestellt. Die Entscheidung RGZ 115, 320 ist davon ausgegangen, dass das Verkaufssystem darauf aufgebaut sei, einen möglichst grossen Kreis von Personen zur Abnahme der Bestellscheine zu verleiten und zwar zum grossen Teil auch solche Personen, die ohne den lockenden Gewinn kein Geld zum Erwerb des betreffenden Gegenstandes ausgeben würden. Für die Allgemeinheit sei die in Aussicht gestellte Erwerbsmöglichkeit zu billigem Preis allein der Anreiz zur Beteiligung. Hierauf spekuliere der Unternehmer. Damit sein Geschäft grössten Umfang annehme, bedürfe es einer grossen Anzahl solcher Käufer, die es aus Gewinnlust in Verbindung mit Unerfahrenheit, Leichtsinn oder Vertrauensseligkeit auf den Zufall ankommen liessen. Den häufig erhobenen Einwand, dass sich jeder Käufer vor der Bestellung vergewissern könne, ob ihm die Werbung möglich sein werde, lässt die Entscheidung des Reichsgerichts nicht gelten, weil keinesfalls die grosse Menge der Durchschnittskäufer sich in dieser Weise sichere. (Tatsächlich würde eine solche allgemeine Sicherung das Verkaufssystem zum Erliegen bringen, weil konsequenterweise dann auch alle Nachmänner sich zunächst ihrerseits sichern müssten.) Nun ist die genannte Entscheidung allerdings unter dem hier nicht in Betracht kommenden Gesichtspunkt des §1 UWG ergangen. In der vom Oberlandesgericht ebenfalls in Bezug genommenen Entscheidung RGSt 61, 281 wird aber unter dem Gesichtspunkt des §4 UWG weiter ausgeführt, dass die Irreführung der Käufer bereits in der ganzen Aufmachung des Systems liege, das bewusst auf eine Täuschung der Käufer über die wahren Aussichten der Kaufpreisverbilligung abgestellt sei, insbesondere nach der Richtung, als ob die Kundenwerbung mit leichter Mühe und mit einiger Sicherheit zu erreichen wäre.

Es kann hiernach dahingestellt bleiben, ob nicht das ganze System bereits seiner Anlage nach bewusst auf eine Täuschung der Durchschnittskäufer abgestellt ist, so dass nicht einmal ein Hinweis auf die Schwierigkeiten der Werbung die Tatbestandsmässigkeit ausräumen könnte. Unter Berücksichtigung der Entscheidung RGSt 61, 281 wird jedenfalls der Schuldspruch der Strafkammer dadurch getragen, dass der Angeklagte in seinen Druckschriften den Zusatz aufgenommen hat "Sollte ich (Käufer) wider Erwarten nicht in der Lage sein, die Bestellscheine zu diesem Termin abzusetzen ...". Wie die Strafkammer mit Recht feststellt, wird hiermit dem Kunden die Meinung eingeredet, die Werbung sei ohne erhebliche Mühe und mit weitgehender Erfolgsaussicht zu verwirklichen. Diese Hoffnung ist in Wirklichkeit, dem Angeklagten bewusst, unbegründet. Denn die Zahl der Verlierer ist notwendigerweise und stets grösser als die Zahl der Gewinner. Das System ist seiner Art nach so angelegt, dass die Mehrzahl der Kunden in ihrer Gewinnhoffnung scheitern muss. Wenn die Revision sich wiederholt darauf beruft, dass die tatsächliche Progression langsamer sei, so wird im Zusammenhang mit §4 UWG zweierlei übersehen: einmal, dass dann der Zustand völliger Aussichtslosigkeit, neue Kunden zu werben, nur zeitlich hinausgeschoben wird, ohne dass dadurch das Wesen des Systems eine Minderung erfährt, zum ändern, dass gerade die langsame Progression enttäuschte Gewinnhoffnungen im Anfangsstadium zur Voraussetzung hat.

Nach allem besteht der Schuldspruch der Strafkammer (§286 Abs. 2 StGB und §4 UWG) unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Oberlandesgerichts, soweit sie sich als bindend erwiesen hat, zu Recht. Dem erkennenden Senat ist eine weitergehende Prüfung und Erörterung durch §358 Abs. 1 StPO verwehrt.

III.

Nur hinsichtlich des Strafausspruches musste die Revision Erfolg haben. Die Strafkammer hat den Angeklagten zu einer Geldstrafe von 100.000 DM verurteilt und damit das gesetzliche Höchstmass des §27 Abs. 2 Ziff. 1 StGBüberschritten, ohne in der ursprünglichen Urteilsfassung die gesetzliche Bestimmung für diese Überschreitung anzuführen. Erst nach Eingang der Revisionsrechtfertigung ist durch den Berichtigungsbeschluss vom 28. Mai 1951 ein Hinweis auf §27 a StGB und die "Gewinnsucht" des Angeklagten eingefügt worden. In diesem Zeitpunkt war aber eine solche Berichtigung nicht mehr zulässig. Es konnte sich schon deshalb nicht um die blosse Berichtigung eines offensichtlichen Fehlers handeln, weil eine Überschreitung des gesetzlichen Höchstmasses nicht nur nach §27 a, sondern an sich auch nach §27 c Abs. 2 und 3 StGB zulässig war und die ursprüngliche Urteilsfassung auch mit einer stillschweigenden Anwendung dieser Vorschrift nicht schlechthin unvereinbar ist. Darüber hinaus ist die Strafzumessung des angefochtenen Urteils auch wegen Nichtbeachtung des §27 c Abs. 1 StGB fehlerhaft, jedenfalls ist dem Revisionsgericht die Nachprüfung richtiger Rechtsanwendung verwehrt. Nach §27 c Abs. 1 StGB sind bei der Bemessung einer Geldstrafe die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters zu berücksichtigen. Hierunter sind alle Umstände zu verstehen, welche die Fähigkeit des Täters, eine Geldstrafe bestimmter Höhe aufzubringen, beeinflussen. Die Vorschrift will verhindern, dass eine Geldstrafe verhängt wird, von der alsbald feststeht, dass sie der Täter nicht aufbringen kann, mit der weiteren Folge, dass dann in Wirklichkeit zu einer Freiheitsstrafe in Gestalt einer scheinbaren Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt wird. Das Gericht muss also die Vermögensverhältnisse des Angeklagten aufklären (RG HRR 1937, 1131). Diese Aufklärung muss um so sorgfältiger sein, je höher die in Betracht kommende Geldstrafe ist. Hieran hat es die Strafkammer fehlen lassen. Auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe lassen sich die erforderlichen genauen Unterlagen für die Vermögenslage des Angeklagten nicht gewinnen. Dass §27 c Abs. 1 StGB für die beiden Möglichkeiten einer Überschreitung des gesetzlichen Höchstmasses (§§27 a und 27 c Abs. 2 u 3 StGB) gilt, ist anerkannten Rechtes (vgl. RG HRR 1941 Nr. 212; RGSt 60, 391). Die Strafkammer wird als die Strafzumessung einer erneuten eingehenden Prüfung zu unterziehen haben. Hierbei kommt, wie bereits erwähnt, nach Lage der bisher festgestellten Umstände auch die Anwendung des §27 c Abs. 2 u. 3 StGB in Betracht. Der Angeklagte hat bereits über 31.000 Gegenstände auf Grund seines Werbesystems ausgeliefert, allein dafür also über 2 Mill. DM eingenommen. Entscheidend ist jedoch der Reingewinn. Dieser lässt sich den bisherigen Urteilsfeststellungen auch nicht annähernd entnehmen, da weder die durchschnittlichen Gestehungskosten des einzelnen Gegenstandes noch die steuerlichen Belastungen des Unternehmens ersichtlich sind. Die Unterlagen hierfür werden sich nur auf Grund genauer Buchprüfung und der Steuerakten ermitteln lassen. Die Revision hat in diesem Zusammenhang vor allem die Feststellung der Strafkammer angegriffen, dass einem Anfangskapital von rund 4.400 DM am 21. Juni 1949 ein Umlaufvermögen von rund 920.000 DM am 9. Dezember 1950 gegenübergestanden habe. Dadurch werde fälschlich der Eindruck erweckt, als sei das Vermögen des Angeklagten in der genannten kurzen Zeit auf diese Höhe angewachsen. Es sei nämlich versäumt worden, auf der Passivseite die "Anzahlungen" der Kunden in Höhe von etwa 900.000 DM in Ansatz zu bringen. Auch dies wird aufzuklären sein. Es besteht aber Anlass zu folgendem Hinweis: Sollten mit den "Anzahlungen" der Kunden die 20 DM gemeint sein, die jeder Kunde bei seiner Bestellung für die vier Werbe-(Bestell-)formulare zu zahlen hat, so sind diese Beträge jedenfalls nicht auf der Passivseite in Ansatz zu bringen, soll nicht die in dem System liegende Verschleierung auch noch auf die Bilanz übertragen werden. Denn die "Anzahlung" von 20 DM stellt keine Forderung, kein Guthaben des Kunden dar. Sie ist - jedenfalls in der Höhe von 15 DM - Einnahme des Angeklagten und dient der Bezahlung des dem Vormann (Werber) gelieferten Gegenstandes. Nur ein Teilbetrag von 5 DM jeder "Anzahlung" darf, wenn die Bilanz ein zutreffendes Bild der Vermögenslage gehen soll, auf der Passivseite erscheinen. Denn wenn der Kunde von der Werbungsmöglichkeit keinen Gebrauch macht der keinen Erfolg hat, muss er noch 60 DM an den Angeklagten zahlen (80 DM Kaufpreis abzüglich Gutschrift von 20 DM für vier nicht abgesetzte Bestellscheine). Mit der Zahlung von 60 DM fehlen als noch 5 DM am kalkulierten Preis, so dass sich diese 5 DM, aber nicht mehr, als Guthaben des Kunden darstellen.

Nach allem kann die ausgesprochene Geldstrafe im Ergebnis angemessen sein. Durch die bisherigen Feststellungen wird sie jedoch nicht gerechtfertigt.