Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes und wegen Rückfallbetruges zu fünf Jahren und einem Monat Zuchthaus Gesamtstrafe und einer Geldstrafe verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf fünf Jahre aberkannt. Dagegen hat der Angeklagte, die Verletzung sachlichen Rechts rügend, Revision eingelegt. Das Rechtsmittel ist nur zum Teil begründet.

1.

Die Revision bleibt erfolglos, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen schweren Raubes richtet. Der Schuldspruch läßt insoweit keinen Rechtsfehler erkennen. Die wegen dieser Verfehlung verhängte Einzelstrafe ist die gesetzliche Mindeststrafe.

2.

Dagegen ist die rechtliche Beurteilung in dem Fall S., in dem die Strafkammer den Angeklagten des Rückfallbetruges schuldig gefunden hat, nicht rechtsfehlerfrei.

Das Landgericht hat dazu festgestellt: Der Beschwerdeführer verkaufte und übergab nach Erhalt des Preises sein Moped einem italienischen Gastarbeiter. Anschließend bat er den Käufer, ihn in einen acht Kilometer entfernten Ort zu fahren, in den er angeblich wohnte, Während der Fahrt wollte er das Fahrzeug wieder an sich bringen und davonfahren. Der Italiener beauftragte seinen Sohn, den Angeklagten nach Hause zu bringen. Unterwegs erklärte der Beschwerdeführer dem jungen Italiener, an dem Fahrzeug stimme etwas nicht, er möge anhalten und ihn nachsehen lassen. Der Fahrer befolgte den Wunsch und "überließ dem Angeklagten das Moped". Der machte sich daran zu schaffen, stieg auf und fuhr weg.

Die Strafkammer meint, der Käufer habe dadurch, daß er das soeben erworbene Fahrzeug seinem Sohn überließ und ihn beauftragte, den Angeklagten damit heimzufahren, über sein Vermögen verfügt und seinen Besitz an dem Moped "bereits einer Gefährdung ausgesetzt, die schließlich zum Besitzverlust, also einem Vermögensschaden führte". Diese Auffassung begegnet durchgreifenden Bedenken. Der Tatbestand des Betruges setzt voraus, daß das Opfer aus freiem, nur durch Irrtum beeinflußten Willen (vgl. BGHSt 7, 252, 255 [BGH 17.03.1955 - 4 StR 8/55];  18, 221, 223) [BGH 16.01.1963 - 2 StR 591/62]über sein Vermögen verfügt und es dadurch unmittelbar (BGHSt 14, 170, 171) [BGH 11.03.1960 - 4 StR 588/59] schädigt. Er ist aber nicht gegeben, wenn die Täuschung dem Täter nur die Herbeiführung des Schadens durch seine eigene Handlung ermöglichen soll, die den Gewahrsam des bisherigen Inhabers ohne dessen Willen eigenmächtig aufhebt (BGHZ 5, 365, 368 f [BGH 16.04.1952 - II ZR 49/51]; BGH Urt. v. 29 - Juni 1954 - 2 StR 122/54; S. 10; Schroeder, ZStrW 60, 33, 38 ff; vgl. ferner BGHSt 17, 205, 209) [BGH 13.04.1962 - 1 StR 41/62]. So war es hier. Der Käufer behielt Besitz und Gewahrsam an dem Moped, als er es seinem Sohn überließ und ihn beauftragte, den Angeklagten an dessen angeblichen Wohnort zu fahren. Der Sohn übte als Besitzdiener für seinen Vater die tatsächliche Herrschaft über das Fahrzeug während der Fahrt aus. Er gab sie auch nicht dadurch auf, daß er das Moped dem Beschwerdeführer zum Nachsehen nach dem angeblichen Fehler aushändigte. So wie die Feststellungen der Strafkammer nach ihrem Zusammenhang zu verstehen sind, sollte der Angeklagte das Fahrzeug nämlich sofort auf der Straße im Beisein des jungen Italieners prüfen. Dieser behielt daher auch während des Nachschens die Möglichkeit, auf das Moped einzuwirken und die Herrschaft darüber auszuüben. Danach befand sich das Fahrzeug im Gewahrsam des Käufers, bis der Angeklagte damit wegfuhr und es so im Sinne des § 242 StGB wegnahm. Die Tat ist also Diebstahl und kein Betrug.

Weitere Feststellungen zu diesem Vorgang sind nicht zu erwarten. Der Angeklagte ist in der Hauptverhandlung darüber belehrt worden, daß er unter Umständen statt wegen Betruges wegen Diebstahls bestraft werden könnte; der Hinweis bezog sich für ihn erkennbar auf sein Verhalten gegenüber dem italienischen Gastarbeiter S., da das Verfahren in allen übrigen Fällen, in denen er des Betruges angeklagt war, zuvor abgetrennt worden war. Gleichwohl sieht der Senat sich gehindert, selbst den Angeklagten des Diebstahls schuldig zu sprechen. Er müßte nämlich offen lassen, ob der nach dem Urteil "erheblich vorbestrafte" Beschwerdeführer einen Diebstahl (§ 242 StGB) oder einen Rückfalldiebstahl (§ 244 StGB) begangen hat, weil das Landgericht - von seiner Rechtsauffassung folgerichtig - zu diesem Punkt nichts festgestellt hat. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Rückfallfrage zwar von der Entscheidung im übrigen abgetrennt worden (RGSt 65, 237 j BGHSt 5, 252; BGH Urt. v. 13. März 1951 - 1 StR 20/51; Sarstedt, Die Revision in Strafsachen 4. Aufl. S. 63 f). Es ist aber zu bedenken, daß der Rückfall das Vergehen des Diebstahls zum Verbrechen macht. Deshalb beschränkt sich der Senat darauf, die von der begründeten Sachrüge nicht berührten Feststellungen aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht den Rückfall und die Einzelstrafe in diesem Fall sowie die Gesamtstrafe betreffen; im übrigen hebt er das Urteil mit den Feststellungen im Fall Spena und im Ausspruch über die Gesamtstrafe auf.

Danach wird das Landgericht in der neuen Verhandlung festzustellen haben, ob der Angeklagte den Diebstahl gegenüber S. unter den Voraussetzungen des Rückfalls begangen hat oder nicht, und ihn dann auf Grund der bestehen gebliebenen Feststellungen seines ersten Urteils und auf Grund der neuen Feststellungen entweder des Diebstahls oder des Rückfalldiebstahls schuldig zu sprechen haben. Ferner wird es neue Feststellungen zur Straffrage im Fall S. und zur Gesamtstrafe zu treffen und über diese beiden Strafen sowie über die von der Aufhebung der Gesamtstrafe erfaßte (§ 76 StGB) Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte neu zu entscheiden haben. Dabei wird es sowohl bei der Bestimmung der neuen Einzelstrafe im Fall S. als auch bei der Bemessung der neuen Gesamtstrafe § 358 Abs. 2 StPO zu beachten haben (BGHSt 1, 252).