Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Diebstahls im Rückfall, wegen Unterschlagung und wegen Betrugs in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr acht Monaten Zuchthaus verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

I.

Verfahrensrügen

1.)

Die psychiatrische Untersuchung des Angeklagten durch Sachverständige in den beiden vorhergehenden Verfahren, dabei einmal auch in einer Heil- und Pflegeanstalt, hatte seine volle Zurechnungsfähigkeit ergeben. Die Strafkammer ist auf Grund der Hauptverhandlung der Auffassung, es seien keine Anhaltspunkte gegeben, die diese Gutachten erschütterten.

Die Revision meint, die Strafkammer habe ihre Aufklärungspflicht verletzt, indem sie nicht neuerdings einen Sachverständigen über die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten gehört habe. Dies habe sich aufgedrängt, da inzwischen drei Jahre verstrichen seien, und da die Strafkammer selbst keine vernünftigen Gründe für das strafbare Verhalten des Angeklagten, so insbesondere im Falle W..., habe erkennen können. Die Rüge ist unbegründet.

Der Angeklagte hatte bereits vorher in unvernünftiger und wenig verständlicher Weise strafbare Handlungen begangen; daß er sich, obwohl er wegen dieser Straftaten verurteilt worden war, nicht geändert hat, gab der Strafkammer keine Veranlassung, neuerdings eine Untersuchung des Angeklagten auf seine Zurechnungsfähigkeit durch einen Sachverständigen anzuordnen.

2.)

Der Grundlage entbehrt die Behauptung der Revision, die Strafkammer habe einen Beweisantrag des Angeklagten auf Vernehmung seiner Tante, Frau Johanna M... nicht beschieden und damit gegen § 244 Abs. 6 StPO verstoßen. Nach der Sitzungsniederschrift, der gemäß § 274 StPO allein Beweiskraft für die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten zukommt, hat der Angeklagte einen solchen Antrag nicht gestellt.

3.)

Fehl geht auch die Rüge, die Strafkammer habe ihrer Aufklärungspflicht nicht genügt, indem sie es unterließ, die Tante des Angeklagten zu seiner Behauptung zu hören, er hätte von ihr die Bezahlung der in den Fällen Nr. 10 und 11 geschuldeten Beträge erlangen können. Angesichts des Umstandes, daß der Angeklagte sich, wie er einräumte, gar nicht bemüht hat, Geld von der Tante zu erhalten, war die Strafkammer nicht genötigt, diese darüber zu hören, ob sie ihm unter Umständen Geld für die Zahlung seiner Schulden gegeben hätte.

4.)

Einer Erörterung der erhobenen Aufklärungsrüge zur Verurteilung wegen Diebstahls bedarf es nicht, da insoweit die Sachbeschwerde zur Aufhebung des Urteils führt.

II.

Sachbeschwerde

1.)

Die Verurteilung wegen Unterschlagung und wegen Betrugs in vier Fällen ist rechtlich nicht zu beanstanden, auch nicht in den Fällen Nr. 10 und 11.

Die Strafkammer durfte hier ohne Rechtsfehler folgern, daß der Angeklagte, da er sich selbst um keine Unterstützung seitens seiner Tante bemühte, es nicht für sehr wahrscheinlich hielt, von ihr die erforderlichen Mittel zur Zahlung seiner Schulden zu erhalten. Das Urteil stellt weiter fest, daß er die Pensionsinhaberin über seine Zahlungsfähigkeit und den Darlehensgeber über seine Fähigkeit zur Rückzahlung des erbetenen Darlehens getäuscht und dadurch zu der sie schädigenden Vermögensverfügung bestimmt hat. Daß er hinsichtlich des Vermögensschadens mit bedingtem Vorsatz handelte, genügt.

2.)

Bedenken begegnet jedoch die Verurteilung wegen Diebstahls im Rückfall. Die Strafkammer stellt hier folgenden Sachverhalt fest:

Der Angeklagte unterhielt während seines Aufenthalts in Mannheim Beziehungen zu Frau W... Diese besaß einen Personenkraftwagen, den sie in einer parkhochhausähnlichen Sammelgarage untergestellt hatte. In der Garage wurde für jeden untergestellten Wagen ein Zündschlüssel beim Pförtner hinterlegt und dort an einem Schlüsselbrett aufbewahrt. Den zweiten Schlüssel behielten die Fahrzeughalter.

Die Verfügungsberechtigten bekamen von der Garagenverwaltung auf Verlangen die dortigen Schlüssel aber auch ausgehändigt. Der Angeklagte holte einmal den Wagen mit dem Sohne der Frau W... nach deren vorangegangener telefonischer Genehmigung aus der Garage zu einer Fahrt ab. Dies wiederholte er in etwa sechs bis acht Fällen allein; er nahm dabei an, Frau W... sei wegen der bestehenden Beziehungen damit einverstanden. Es handelte sich jeweils um kleinere Fahrten in der Stadt und deren Umgebung.

Am Morgen des 20. Mai 1961 während der Nachtschicht des Pförtnerdienstes sprach der Angeklagte wieder in der Sammelgarage vor und holte in der Absicht, nicht zurückzukehren, ohne Wissen und Genehmigung von Frau W... deren Wagen ab, "der ihm auch ausgehändigt wurde." Er fuhr mit diesem nach F... und andere Orte. Der Wagen wurde erst Ende Juni 1961 sichergestellt und an Frau W... zurückgegeben. Während der Zeit vom 20. Mai bis Ende Juni 1961 hatte der Angeklagte ihn ständig für sich benutzt. Er wußte, daß Frau W... damit nicht einverstanden war.

Die Strafkammer ist der Auffassung, der Angeklagte habe den Tatbestand des Diebstahls erfüllt. Sie geht zutreffend davon aus, daß an dem in der Sammelgarage untergestellten Wagen sowohl der Garagenbesitzer als auch Frau W... als Fahrzeughalterin und Mieterin eines Einstellplatzes Mitgewahrsam hatten. Den Mitgewahrsam von Frau W... habe, wie sie meint, der Angeklagte gebrochen, indem er gegen ihren Willen den Wagen abholte. Der Annahme eines Diebstahls stehe nicht entgegen, daß er den Garagenwärter etwa getäuscht und dadurch zur Herausgabe des Wagens auf Grund eigenen Willensentschlusses bestimmt habe; denn es sei anerkannt, daß eine Wegnahme unter einer Täuschung vor sich gehen könne, solange nicht der, dessen Gewahrsam oder Mitgewahrsam gebrochen werde, infolge der Täuschung völlig freiwillig die Sache an den Täter herausgebe. Frau W... sei aber mit der Wegnahme nicht einverstanden gewesen.

Die Strafkammer stellt es demnach entscheidend darauf ab, daß Frau W... als Mitgewahrsamsinhaberin mit dem Abholen des Wagens nicht einverstanden war, und mißt einer Täuschung des Wärters der Garagenfirma, die ebenfalls Mitgewahrsam hatte, keine Bedeutung für die rechtliche Beurteilung zu. Dem ist nicht beizutreten.

Daß für die Grenzziehung zwischen Betrug und Diebstahl die innere Willensrichtung des Verletzten maßgebend sein kann, trifft allerdings zu. Duldet dieser die Wegnahme, so kann darin eine Verfügung im Sinne des Betrugstatbestandes nur gesehen werden, wenn das Dulden auf einem freien Willensentschluss beruht, mag er auch durch einen Zufall beeinflußt sein. Wird dagegen der Gewahrsam ohne sein Einverständnis aufgehoben, so liegt nicht Betrug, sondern Diebstahl vor. Einen solchen nimmt die Rechtsprechung deshalb auch an, wenn der Täter durch die falsche Behauptung einer behördlichen Beschlagnahme die Herausgabe einer fremden beweglichen Sache fordert und sie erreicht, selbst wenn das Opfer die Wegnahme nicht nur duldet, sondern die Sache dem Täter auf dessen Verlangen aushändigt; denn hier ist für einen eigenen freien Willensentschluß des Opfers, das sich dem Zwang fügt, kein Raum (BGHZ 5, 365; BGH NJW 1952, S. 797 Nr. 26; NJW 1953, S. 73 Nr. 17).

Es ist ferner richtig, daß bei Mitgewahrsam mehrerer Personen an einer Sache der Willensrichtung desjenigen Mitgewahrsamsinhabers, der Eigentümer oder Verfügungsberechtigter ist, Bedeutung zukommt für die Frage, ob überhaupt ein strafbarer Eingriff vorliegt. Die Strafkammer übersieht jedoch, daß bei dem Betrugstatbestand der Getäuschte nicht auch der Geschädigte sein muß. Sie verkennt deshalb, daß es für die Unterscheidung, ob Diebstahl oder Betrug gegeben ist, allein auf die Willensentschließung des gutgläubigen Mitgewahrsamsinhabers ankommen kann, der der Sache am nächsten stehend die unmittelbar räumliche Einwirkungsmöglichkeit hat und der deshalb über sie, unabhängig vom Willen der anderen Mitgewahrsamsinhaber tatsächlich verfügen kann. Dies war hier der Wärter; denn er war als Beauftragter des Garagenbesitzers in der Lage, den Wagen, ohne daß Frau W... ihn hindern konnte, herauszugeben und damit nicht nur den Mitgewahrsam seines Auftraggebers, sondern zugleich den von Frau W... aufzuheben.

Entgegen der Annahme der Strafkammer ist es deshalb von entscheidender Bedeutung und bedurfte es der Klärung, auf welche Weise der Angeklagte sich in den Besitz des Wagens gesetzt und wie der Wärter dabei mitgewirkt hat. Dieser hatte nach der Sachlage die Aufgabe, darüber zu wachen, daß nur der Verfügungsberechtigte und Mieter des Einstellplatzes oder eine von ihm ermächtigte Person den untergestellten Wagen holen konnte. Die Strafkammer hält es nun selbst für möglich, daß der Angeklagte den Wärter durch sein selbstsicheres Auftreten "etwa täuschte und auf diese Weise zur Herausgabe des Opel-Wagens auf Grund eigenen Willensentschlusses veranlaßte." Dafür spricht auch, daß der Angeklagte, nachdem er einmal nach vorhergegangener telefonischer Genehmigung von Frau W...den Wagen holen durfte, diesen in etwa 6 bis 8 weiteren Fällen ohne eine solche ausdrückliche Billigung ausgehändigt erhielt, offenbar, weil der jeweilige Wärter des Glaubens war, die frühere Genehmigung gelte fort. Hätte der Angeklagte aber im vorliegenden Palle, sei es auch nur stillschweigend, durch sein selbstsicheres Auftreten bei dem Wärter den Irrtum erregt, Frau W... habe ihm die Abholung und Benutzung des Wagens erlaubt, und dadurch ihn zur Herausgabe veranlaßt, so hätte er sich eines Betruges und nicht eines Diebstahls schuldig gemacht; denn der Wärter hätte dann auf Grund eines auf Täuschung beruhenden Willensentschlusses über den Kraftwagen der Frau W... zu deren Nachteil verfügt. Falls der Angeklagte den Wagen durch Betrug erlangt hätte, so wären nachträgliche Äußerungen seines Herrschaftswillens tatbestandlich bedeutungslos (BGHSt 14, 38).

Das Urteil konnte demnach keinen Bestand haben, soweit der Angeklagte wegen Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist. Dies hat auch die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs zur Folge.

Die Einzelstrafen für die Unterschlagung und die vier Betrugsfälle sind, wofür schon die Höhe der ausgesprochenen Strafen spricht, durch die Verurteilung wegen Diebstahls nicht beeinflußt worden Die Strafkammer hat jeweils die hierfür bestimmenden Umstände angeführt; die rechtlich nicht zu beanstanden sind, und hierbei den Diebstahl nicht strafschärfend berücksichtigt.