Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.10.1989, Az.: VIII ZR 325/88

Gegenstand des Rechtsstreits sind Ansprüche aus den Verträgen vom 30. und 31. August 1985 über die Lieferung und Nutzung sowie die Wartung und Pflege der von den Klägern vertriebenen Standard-Software.

1. Das Berufungsgericht verneint Ansprüche der Kläger auf Zahlung der eingeklagten Monatsraten aus den Verträgen vom 30. und 31. August 1985, weil die Beklagte ihre auf Abschluß dieser Verträge gerichteten Erklärungen wirksam gemäß § 1 b AbzG widerrufen habe. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a. aa) Den auf die Lieferung und Nutzung von Standard-Software gerichteten Vertrag vom 31. August 1985 sieht das Berufungsgericht ebenso wie schon das Landgericht als Kaufvertrag an. Es stellt hierzu, von der Revision unbeanstandet, fest, nach dem Willen der Vertragschließenden habe die Beklagte die gelieferte Software zeitlich unbegrenzt nutzen und das Programm nach Zahlung sämtlicher Monatsraten von insgesamt 18 000 DM behalten dürfen. Die Ratenzahlungsvereinbarung habe eine Zahlungserleichterung für die Beklagte, nicht dagegen das Entgelt für eine zeitlich bis zum Ende der Ratenzahlungsverpflichtung begrenzte Nutzung der Software darstellen sollen.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist die Einordnung des Vertrages vom 31. August 1985 als Kaufvertrag zutreffend. Sie wird durch den Wortlaut des Vertrages nicht ausgeschlossen und berücksichtigt, daß beide Parteien in den Tatsacheninstanzen ausdrücklich vom Vorliegen eines Kaufvertrages ausgegangen sind. Die Wertung eines derartigen auf Überlassung von Standard-Software auf unbegrenzte Zeit gegen einmaliges Entgelt gerichteten Vertrags als Kaufvertrag entspricht auch der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 102, 135, 141; vgl. auch bereits Urteil vom 25. März 1987 - VIII ZR 43/86 = WM 1987, 818, 820 unter I 2 a bb); die Revision stimmt dem ausdrücklich zu.

bb) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ist auch nicht zweifelhaft, daß es sich bei der Ratenzahlungsregelung um eine Teilzahlungsvereinbarung (§ 1 AbzG) handelt.

cc) Fraglich ist demnach allein, ob der Vertrag vom 31. August 1985 auf die Übergabe einer beweglichen Sache (§ 1 AbzG) gerichtet war.

Dies wäre, wie das Berufungsgericht mit Recht erwägt, zweifellos dann der Fall, wenn die Lieferung der gekauften Standard-Software in derselben Weise erfolgt wäre, wie dies in dem dem Senatsurteil vom 4. November 1987 (BGHZ 102, 135) zugrunde liegenden Sachverhalt geschehen ist, nämlich durch Übergabe von Disketten, auf denen das gekaufte Programm gespeichert war. Wie der Senat dort (BGHZ 102, 143[BGH 04.11.1987 - VIII ZR 314/86]/144) in Übereinstimmung mit dem Beschluß des I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 2. Mai 1985 (I ZB 8/84 = NJW-RR 1986, 219 = LM Nr. 3 zu § 2 WZG = GRUR 1985, 1055, 1056) ausgesprochen hat, stellen Datenträger mit dem darin verkörperten Programm körperliche Sachen (§ 90 BGB) dar.

Der vorliegende Fall ist durch die Besonderheit gekennzeichnet, daß die Lieferung des gekauften Programms unmittelbar durch Überspielen mittels Kabelverbindung von einer Festplatte der Kläger auf die Festplatte im Computer der Beklagten erfolgte. Dieser Unterschied rechtfertigte jedoch entgegen der Ansicht der Revision hinsichtlich der Anwendbarkeit des Abzahlungsgesetzes keine abweichende Beurteilung. Auch wenn die Lieferung der Software durch Übergabe einer Diskette oder eines anderen Datenträgers mit dem darauf gespeicherten Programm erfolgt, ist - jedenfalls beim hier zu erörternden Verkauf an einen (End-)Anwender - die Übergabe des Datenträgers nicht Endzweck des Rechtsgeschäfts. Der Datenträger ist vielmehr zunächst ein Mittel zum Transport des erworbenen Programms vom Verkäufer zum Käufer, vor allem aber dient er dazu, das erworbene Programm anschließend durch Überspielen auf die Festplatte im Computer des Käufers zu installieren und es dadurch für diesen nutzbar zu machen. Erst hierin liegt nach den Vorstellungen der Parteien der eigentliche Endzweck des Kaufvertrages (Hoeren RDV 1988, 115, 116, CR 1988, 908, 911, 912 und GRUR 1988, 340, 342; Engel BB 1985, 1159, 1160; König NJW 1989, 2604, 2605; Jörg Schneider, Softwarenutzungsverträge im Spannungsfeld von Urheber- und Kartellrecht, München 1988, S. 66 f. m. w. Nachw.); der dem Erwerber übergebene Datenträger dient ihm anschließend noch als Sicherungskopie für den Fall eines Zusammenbruchs der auf der Festplatte befindlichen Programme (König aaO). So gesehen, ist bei der im vorliegenden Fall erfolgten unmittelbaren Überspielung des gekauften Programms von einer Festplatte des Verkäufers auf eine solche des Käufers lediglich das »Zwischenstadium« der Kopierung des Programms auf Diskette oder andere Datenträger entfallen; der Endzweck des Erwerbs von Standard-Software, nämlich die Nutzbarmachung des Programms für den Erwerber durch Einspeicherung auf die Festplatte seines Computers, ist im einen wie dem anderen Fall in gleicher Weise erreicht. Ob auch in der hier gegebenen Variante von der Übergabe einer beweglichen Sache mit der Folge der unmittelbaren Anwendbarkeit des Abzahlungsgesetzes gesprochen werden kann - immerhin verschafft auch hier der Verkäufer dem Käufer den Besitz an der in einem Datenträger, nämlich der Festplatte eines Computers, verkörperten (vgl. Hoeren CR 1988, 908, 912) Programmkopie, die, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang ausführt, von dort ohne Schwierigkeit wieder auf Disketten »heruntergezogen« werden kann, - mag dahinstehen (ablehnend, da keine Übergabe erfolge, König NJW 1989, 2604, 2605 [OLG Stuttgart 08.11.1988 - 6 U 135/87]; Mehrings NJW 1988, 2438, 2439 [BGH 04.11.1987 - VIII ZR 314/86] bei Fn. 20 und 21; Zahrnt IuR 1986, 252, 253). Jedenfalls rechtfertigt diese nur auf den fortgeschrittenen technischen Möglichkeiten beruhende unmittelbare Installierung der gekauften Standard-Software im Computer des Käufers als Endanwender bei gleichem wirtschaftlichem Endzweck des Geschäfts die entsprechende Anwendung der Vorschriften jenes Gesetzes (König NJW 1989, 2604, 2605 [OLG Stuttgart 08.11.1988 - 6 U 135/87]; vgl. auch Dörner/Jersch aaO S. 142). Zutreffend stellt das Berufungsgericht hierbei auf den Schutzzweck des Abzahlungsgesetzes (vgl. z. B. Senatsurteil vom 3. Oktober 1973 - VIII ZR 171/72 = WM 1973, 1297, 1298) ab, der seine Anwendbarkeit in beiden erwähnten Formen der Lieferung gekaufter Standard-Software in gleicher Weise erfordert.

Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts bestehen auch bei der hier erfolgten unmittelbaren Überspielung des gekauften Programms auf die Festplatte des Käufers keine technischen Hindernisse für eine etwaige Rückabwicklung des Vertrages, so daß auch von daher Bedenken gegen die Anwendung des Abzahlungsgesetzes nicht bestehen.

Die Revision meint zu Unrecht, der erkennende Senat gerate mit seiner Rechtsprechung in Widerspruch zur Auffassung des Bundesfinanzhofs, Kaufverträge über Standard-Software seien »mindestens weitaus primär« nicht als Sachkauf zu werten (BFH Urteil vom 3. Juli 1987 - III R 7/86 = BestBI II 1987, 728, 732; vgl. andererseits BFH Urteil vom 5. Februar 1988 - III R 49/83 = NJW 1988, 2504 [BFH 05.02.1988 - III R 49/83]). Während der Bundesfinanzhof zu entscheiden hatte, inwieweit Standard-Software ein bewegliches abnutzbares Wirtschaftsgut des Anlagevermögens ist (§ 14 Abs. 1 BerlinFördG vom 22. Dezember 1978 - BGBl I 1979, 1 ff.) hatte es der erkennende Senat bisher mit anders gelagerten Fragestellungen, nämlich damit zu tun, ob Computerprogramme einer beweglichen Sache soweit angenähert sind, daß im Falle ihrer Mangelhaftigkeit die Vorschriften der §§ 459 ff. BGB, im Falle ihres Erwerbs gegen Ratenzahlung die Bestimmungen des Abzahlungsgesetzes zumindest entsprechend anwendbar sind.

dd) Da die Vertragsurkunde eine Belehrung gemäß § 1 b Abs. 2 Satz 2 AbzG nicht enthält, war die nicht im Handelsregister eingetragene (§ 8 AbzG) Beklagte berechtigt, ihre auf Abschluß des Vertrages vom 31. August 1985 gerichtete Erklärung zu widerrufen (§ 1 b Abs. 1 AbzG). Das Berufungsgericht hat das Schreiben vom 10. März 1986 in tatrichterlich vertretbarer Weise als Widerruf gewertet; Bedenken dagegen erhebt die Revision nicht.

b) Zugleich mit dem Kaufvertrag hat die Beklagte auch ihre auf Abschluß des Wartungs- und Pflegevertrags über die gelieferte Software vom 30. August 1985 gerichtete Erklärung wirksam widerrufen. Die Widerruflichkeit auch insoweit ergibt sich aus § 1 b Abs. 4 AbzG. Daß die in dem Vertrage vereinbarten Wartungs- und Pflegeleistungen »in Zusammenhang« mit der Lieferung der Software stehen und die Wartung der Software ohne diese selbst für die Beklagte ohne Interesse ist, liegt auf der Hand. Das Gesetz fordert auch nicht, daß die Lieferung und die Dienst- oder Werkleistung gemäß § 1 b Abs. 4 AbzG in ein und demselben Vertrag vereinbart worden sind (Klauss/Ose, Verbraucherkreditgeschäfte, 2. Aufl. 1989, § 1 b AbzG Rdn. 396; MünchKomm/Ulmer 2. Aufl., 1988, § 1 b AbzG Rdn. 21).

Zwar ist in dem vom Berufungsgericht - wie bereits ausgeführt - als Widerruf nach § 1 b AbzG gewerteten Schreiben der Beklagten vom 10. März 1986 und auch im dem hierauf Bezug nehmenden Brief ihrer Anwälte vom 8. April 1986 ausdrücklich nur von dem »Ratenvertrag für Lieferung und Nutzung von Standardsoftware« (Schreiben vom 10. März 1986) bzw. »Vertrag (mit) Ratenzahlungsvereinbarung« die Rede. Der Widerruf auch der auf Begründung der Dienst- oder Werkleistungsforderung im Sinne von § 1 b Abs. 4 AbzG gerichteten Käufererklärung braucht aber nicht ausdrücklich zu erfolgen. Ist dies - wie hier - nicht der Fall, dann ist es eine Frage der Auslegung, ob der ausdrücklich auf die Lieferung bezogene Widerspruch auch die Dienst- bzw. Werkleistung erfaßt; im Zweifel erfaßt der Widerruf beide Leistungen (Klauss/Ose aaO § 1 b AbzG Rdn. 399; Löwe NJW 1974, 2257, 2260; MünchKomm/Ulmer aaO § 1 b AbzG Rdn. 23; Soergel/Hönn, BGB, 11. Aufl. 1986, § 1 b AbzG Rdn. 14). Hier hat das Berufungsgericht die Erklärungen der Beklagten und ihrer Anwälte in vertretbarer Weise als Widerruf sowohl des Lieferungs- wie des Wartungsvertrages gewertet; diese tatrichterliche Würdigung bindet das Revisionsgericht. Im übrigen geht auch die Revision von einem Widerruf auch des Wartungsvertrages aus.

2. Nach § 1 d Abs. 3 AbzG schuldet die Beklagte zu 2 den Klägern für den Zeitraum zwischen Überlassung der Software und der Ausübung des Widerrufs (10. März 1986) Nutzungsvergütung. Diese hat das Berufungsgericht mit monatlich 300 DM für die Software und 100 DM für die Wartung festgesetzt. Einwendungen dagegen werden von der Revision nicht erhoben und sind auch nicht ersichtlich.

Die Revision meint allerdings, die Nutzungsvergütung sei bis zum Ende des Monats März 1986 zu zahlen, weil die Beklagte zu 2 im Schreiben vom 10. März 1986 die vom Berufungsgericht als Widerruf gewertete »Kündigung« des Vertrages zum 31. März 1986 erklärt habe. Auch diese Rüge greift nicht durch.

Die Gebrauchs- bzw. Nutzungsgebühr nach § 1 d Abs. 3 AbzG ist »bis zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs« zu zahlen; dies ist derjenige Zeitpunkt, in dem die Widerrufserklärung dem Empfänger zugeht und damit wirksam wird. Der Widerruf beendet den Zustand der schwebenden Unwirksamkeit der widerrufenen Verträge; vom Augenblick seiner Wirksamkeit steht fest, daß die Verträge nicht zustande gekommen sind (Klauss/Ose aaO Rdn. 364 f.). Über diese Rechtsfolge kann der Widerrufende nicht in der Weise disponieren, daß er erklärt, der Widerruf solle erst zu einem späteren Zeitpunkt wirksam werden.