I.

Die Anmelderin, deren Geschäftsbetrieb nach ihrer Angabe "Herstellung und Vertrieb von Erzeugnissen auf dem Gebiet der Elektrotechnik, Elektronik, Feinmechanik, Optik, Fotografie, Druckerei, Physik, Chemie, Metallurgie, des Maschinenbaus und des Gesundheitswesens" umfaßt, hat zur Eintragung in die Zeichenrolle das Wortzeichen "LIGNAMAT" mit folgendem Warenverzeichnis angemeldet: "Elektrotechnische und elektronische Apparate und Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); elektrische und elektronische Nachrichten- und Datenaufnahme-, -verarbeitungs-, -übertragungs-, -vermittlungs-, -Speicher- und -ausgabegeräte; elektrische Anlagen, die aus einer Kombination vorgenannter Apparate und Instrumente bestehen; Teile aller vorgenannten Apparate und Instrumente; Datenverarbeitungsprogramme". Mit der Anmeldung hat die Anmelderin die Gebühr für eine Klasse gezahlt.

Die Prüfungsstelle für Klasse 9 Wz des Deutschen Patentamtes hat die Anmeldung teilweise, und zwar für "Datenverarbeitungsprogramme", mit der Begründung zurückgewiesen, es handele sich hierbei angesichts der zu fordernden klaren Abgrenzung zwischen Waren und Dienstleistungen um einen zu unbestimmten Begriff, der ohne erläuternden Zusatz nicht ersichtlich werden lasse, ob eine Ware (Datenträger von Programmen) oder eine Dienstleistung (Erstellen von Programmen) gemeint sei.

Mit der dagegen gerichteten Beschwerde hat die Anmelderin ihren Eintragungsantrag weiter verfolgt und zur Begründung angeführt, der Begriff "Datenverarbeitungsprogramm" sei im heutigen technischen Sprachgebrauch unzweideutig und werde allein für ein auf einem Träger abgespeichertes Programm verwendet, auf keinen Fall aber für das Erstellen von Programmen. Da ein Datenverarbeitungsprogramm ohne den Aufzeichnungsträger nicht existent sei, würden Aufzeichnungsträger vom Begriff "Datenverarbeitungsprogramm" automatisch umfaßt. Diese Auffassung sei im übrigen wiederholt vom Deutschen Patentamt selbst vertreten worden, und zwar nicht allein bei der Eintragung von Warenzeichen mit der Ware "Computerprogramm" in Klasse 9 (zB Zeichen 997 688 "ICL" und Bekanntmachung vom 15. Oktober 1983 N 18 595/9 Wz "MICAS"), sondern auch in verschiedenen, in Widerspruchsverfahren ergangenen Beschlüssen (zB in den Anmeldeakten H 47 545/42 Wz, H 47 546/42 Wz, L 23 069/42 Wz).

II.

Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Es hat ausgeführt:

Die Anmelderin könne sich nicht auf die angeblich uneinheitliche Praxis der Prüfungsstellen bei der Behandlung der Warenangabe "Datenverarbeitungs- bzw. Computerprogramm" berufen. Die klassen- und zeichenrechtliche Einordnung des Begriffs "Datenverarbeitungsprogramm" sei zumindest in den Jahren 1981 bis 1983 noch nicht erschöpfend durchdacht gewesen. Sei daher in Einzelfällen rechtsfehlerhaft entschieden worden, so lasse sich hieraus kein Recht auf Gleichbehandlung ableiten.

Der Begriff "Datenverarbeitungsprogramm" sei nicht geeignet, in Alleinstellung bestimmt und eindeutig eine Ware im Sinne von § 2 WZG zu bezeichnen.

Eine sprachliche, technische und rechtliche Analyse des Begriffes lasse eine Vielzahl von Deutungsmöglichkeiten und Begriffsinhalten erkennen. Schon aus der Programmdefinition im Fremdwörterduden, 4. Aufl., - "Arbeitsanweisung oder Folge von Anweisungen für eine Anlage der elektronischen Datenverarbeitung zur Lösung einer bestimmten Aufgabe (EDV)" - ergebe sich, daß der Begriff "Programm" rein sprachlich in einem Spannungsverhältnis zwischen dem Begriffsinhalt der geistigen Leistung und ihrer Fixierung auf einem Träger stehe und daß er inhaltlich verschiedene Stufen durchlaufe, die auch, aber nicht zwangsläufig, das auf einem Träger abgespeicherte und damit gegenständlich gewordene Programm umfassen könnten. In der technischen Literatur finde sich der Begriff des Programms (als Datenverarbeitungs- oder Computerprogramm) ohne erkennbare Unterscheidung sowohl als Synonym für die geistige Leistung im Sinne der Entwicklung einer solchen Arbeitsanweisung als auch als das auf einem Träger fixierte Endprodukt dieser geistigen Anstrengung.

In der warenzeichenrechtlichen Literatur würden solche Programme teils als Waren im Sinne des § 1 WZG eingestuft, teils neige man mehr zu der Auffassung, sie als Dienstleistungen anzusehen, und zwar mindestens insoweit, als es sich um nur für Spezialzwecke bestimmte Individualprogramme handele. Bei solchen Meinungsverschiedenheiten über den Bedeutungsgehalt des Begriffs, neben denen noch Abgrenzungsschwierigkeiten zu - warenzeichenrechtlich nicht schutzfähigen - Immaterialgütern zu beachten seien, könne die Warenangabe "Datenverarbeitungsprogramm" aber nicht als so bestimmt angesehen werden, wie das Gesetz es fordere. Ein öffentliches Register wie die Warenzeichenrolle habe die Aufgabe, Dritte schnell, umfassend und unmißverständlich über die in ihm erfaßten Daten zu informieren. Diese Aufgabe könne es nur erfüllen, wenn seine Eintragungen in einer verständlichen, jeden Zweifel ausschließenden Sprache formuliert seien. Zweideutige Angaben, aus denen nicht ersichtlich sei, ob es sich um Waren oder Dienstleistungsangaben handele, seien danach von der Eintragung ausgeschlossen.

III.

Die dagegen gerichtete zugelassene Rechtsbeschwerde der Anmelderin ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

1.

Aus der Bekanntmachung der Anmeldung ergibt sich allerdings entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerdeführerin keine Verpflichtung des Patentamtes zur Eintragung des Zeichens für die in der Anmeldung genannten Waren. Das Patentamt hat auch nach Veröffentlichung der Anmeldung weiter von Amts wegen zu prüfen, ob ein absolutes Eintragungshindernis besteht, und dieses gegebenenfalls zu berücksichtigen (BGHZ 39, 266, 274 - Sunsweet); für die Anwendung verschiedener Maßstäbe bei dieser Prüfung vor bzw. nach erfolgter Bekanntmachung bietet das Gesetz - insbesondere die von der Rechtsbeschwerdeführerin hierfür genannte Verfahrensregel des § 5 Abs. 8 WZG - keine Grundlage.

2.

Auch eine anspruchsbegründende Selbstbindung des Patentamtes als Folge vereinzelter Fälle der Zulassung der Warenangabe "Computerprogramme" in Alleinstellung ohne erläuternden Zusatz hat das Bundespatentgericht ohne Rechtsfehler verneint. Zu Unrecht meint die Rechtsbeschwerde, das Patentamt müsse die von ihm selbst früher gesetzten Maßstäbe beachten und sei daher insoweit in der Ausübung seines Ermessens nicht mehr frei. Das Bundespatentgericht hat durch die (S. 6 des Beschlusses) aufgezeigten Beispiele hinreichend belegt, daß die Einordnung der Begriffe "Datenverarbeitungs-" bzw. "Computerprogramm" in den Jahren 1981 bis 1983 noch uneinheitlich und in der Entwicklung nicht abgeschlossen war, und zutreffend ausgeführt, daß es Aufgabe des Bundespatentgerichts ist, gerade in solchen Zweifelsfällen Leitlinien für eine einheitliche Sachbehandlung aufzuzeigen, ohne daß es an bestimmte Auffassungen einzelner Prüfungsstellen des Patentamtes gebunden sein kann (vgl. auch BGH, Beschl.v. 8.3.1974 - I ZB 6/73, GRUR 1974, 657, 659 unter 6 - Concentra m.w.N.).

3.

Das Bundespatentgericht hat ein absolutes Eintragungshindernis darin gesehen, daß der in der Anmeldung verwendete Begriff "Datenverarbeitungsprogramme" in Alleinstellung keine hinreichend bestimmte, eindeutige Warenangabe im Sinne des § 2 WZG sei. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a)

Zutreffend - und insoweit auch von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet - ist das Bundespatentgericht allerdings davon ausgegangen, daß die Angabe der Waren in der Warenzeichenanmeldung bestimmt und eindeutig sein muß, weil die Warenzeichenrolle als öffentliches Register Dritte schnell, umfassend und unmißverständlich über die darin erfaßten Waren unterrichten soll. Seine Annahme, der Begriff "Datenverarbeitungsprogramm" genüge diesen Anforderungen nicht, weil er im Verkehr verschieden verstanden werde, ist zwar im wesentlichen tatsächlicher Natur und daher vom Rechtsbeschwerdegericht nur darauf zu überprüfen, ob sie einen Verfahrensfehler oder eine rechtsfehlerhafte Überschreitung des tatrichterlichen Ermessens erkennen läßt. Dies ist jedoch der Fall.

b)

Das Bundespatentgericht hat aus den von ihm zitierten Literaturstellen und aus den gängigen Definitionen des Begriffes "Programm" zu Unrecht gefolgert, die Begriffe Datenverarbeitungs- oder Computerprogramm würden in der technischen Literatur synonym sowohl für die geistige Leistung im Sinne der Entwicklung einer solchen Arbeitsanweisung als auch für das auf einem Träger fixierte Endprodukt verwendet. Nach den heute weithin gebräuchlichen Definitionen eines Computer- oder Datenverarbeitungsprogramms ist vielmehr - in diesem Kernpunkt besteht trotz vielfacher Divergenzen in Einzelheiten weitgehend Einigkeit, auch in der von dem Bundespatentgericht zitierten Fachliteratur - ein solches Programm eine mehr oder minder fertige Anweisung zum Umgang mit einem technischen Gerät (BGHZ 67, 22, 28 - Dispositionsprogramm) oder - in der Definition nach DIN 44300 - "eine zur Lösung einer Aufgabe vollständige Anweisung zusammen mit allen erforderlichen Vereinbarungen" (vgl. dazu im einzelnen auch Zahn, GRUR 1978, 207, 209; Kolle, GRUR 1982, 443, 444; Geiger/Schneider, Umgang mit Computern, 2. Aufl. 1981, S. 42; ebenso auch OLG Frankfurt, GRUR 1983, 753, 755 - Pongo). Damit ist jedoch stets ein Ergebnis einer geistigen Leistung, nicht der Leistungsprozeß selbst, definiert.

Soweit Definitionsdivergenzen bestehen, läßt sich daraus nichts Gegenteiliges entnehmen. Zwar finden sich in der Fachliteratur zahlreiche Hinweise dafür, daß unter Datenverarbeitungsprogramm nicht nur das bereits auf einem unmittelbar maschinenlesbaren Datenträger fixierte Endprodukt verstanden wird. So unterscheidet beispielsweise Sieber (BB 1981, 1547, 1555, li. Sp. unten) zwischen Programm einerseits und verkörperten Daten andererseits; bei Geiger/Schneider (a.a.O.S. 42f) heißt es, daß der Programmierer das Programm nicht in der Maschinensprache abfassen müsse; in den vom Internationalen Büro der WIPO entwickelten "Mustervorschriften für den Schutz von Computersoftware" (GRUR Int 1978, 286, 290) wird zwischen Computerprogramm als "Folge von Befehlen" einerseits und der "Aufnahme in einen maschinenlesbaren Träger" andererseits unterschieden, und der durch Bundesgesetz Nr. 96-517 vom 12. Dezember 1980 ergänzte § 101 des US-amerikanischen Urheberrechtsgesetzes bezeichnet als Computerprogramm auch solche Folgen von Anweisungen oder Befehlen, die nicht nur unmittelbar, sondern auch mittelbar zur Benutzung in einem Computer bestimmt sind (vgl. dazu näher Kolle GRUR 1982, 443, 444).

Jede dieser im einzelnen divergierenden Äußerungen läßt jedoch erkennen, daß unter Programm immer ein irgendwie geartetes Ergebnis - sei es auch nur als vorläufiges oder Zwischenergebnis - nicht aber der zu diesem Ergebnis führende Denk- oder Leistungsprozeß verstanden wird.

Die vom Bundespatentgericht in den Mittelpunkt seiner Überlegungen gestellte vermeintliche Doppeldeutigkeit des Begriffes "Datenverarbeitungsprogramm" als Synonym auch für den geistigen Leistungsprozeß ist somit nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Den auf diesen Synonymcharakter gestützten Überlegungen des Berufungsgerichts fehlt daher eine tragfähige tatsächliche Grundlage.

c)

Das Bundespatentgericht hat weiter festgestellt, daß ein Unterschied zwischen dem Begriffsinhalt der geistigen Leistung und ihrer Fixierung auf einem Träger besteht und ersterer gegenüber letzterer jedenfalls dann, wenn es sich nicht um ein sog. Standardprogramm handelt, ein erhebliches Übergewicht zukommen kann. Damit hat es möglicherweise - ebenso wie mit seinen späteren Ausführungen über die Schwierigkeiten der Abgrenzung zu Immaterialgütern (S. 12 ff. des Beschlusses) - zum Ausdruck bringen wollen, daß der Begriff "Datenverarbeitungsprogramm" auch deshalb die erforderliche Eindeutigkeit vermissen lasse, weil er als Definition eines Leistungsergebnisses sowohl für eine Ware als auch für das Ergebnis einer Dienstleistung stehen könne. Auch dies hält jedoch der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Datenverarbeitungsprogramme kommen - davon geht auch das Bundespatentgericht aus - als Waren im Sinne der Klasse 9 der Warenklassifikation in Betracht, sobald sie gegenständlich verkörpert - d.h. auf einem Träger niedergelegt - sind. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob die Verkörperung bereits in der endgültigen, unmittelbar maschinenlesbaren Form auf einem Datenträger im engeren technischen Sinne oder lediglich in einer Vorform - etwa als gedruckte Anweisung - erfolgt ist, die eine spätere Codierung auf dem unmittelbar nutzbaren Träger erfordert, aber auch erlaubt. Denn in jeder dieser Formen - mag auch die erstere die hierfür eher in Betracht kommende sein - stellen Datenverarbeitungsprogramme bereits Verkörperungen der geistigen Leistung, damit aber körperliche Sachen dar, die - etwa in vervielfältigter Form - Gegenstand des Handelsverkehrs sein können und auf deren unmittelbaren körperlichen Besitz es dem Erwerber auch - anders als im Fall der in Wertpapieren verbrieften Forderung (vgl. dazu BGH a.a.O. - Concentra, GRUR 1974, 657, 658) - für die Benutzung ankommt.

Allerdings trifft es zu, daß ein Datenverarbeitungsprogramm sich nicht ausschließlich als Ware darstellen muß. Solche Programme werden nicht nur als zu beliebiger Vervielfältigung und Anwendung bestimmte und zu diesem Zweck auf standardisierte Datenträger fixierte Erzeugnisse, sondern in vielen Fällen als eine genau den Bedürfnissen eines bestimmten Interessenten angepaßte Entwicklungsleistung erstellt. Bei solchen Leistungen, wie sie besonders für Anlagen großer Kunden mit bestimmten Programmaufgaben in Betracht kommen werden, handelt es sich im Ergebnis zwar definitionsgemäß um Datenverarbeitungsprogramme, nicht zwangsläufig aber auch um eine Ware; vielmehr kann hier auch das Ergebnis einer Dienstleistung, lediglich verkörpert in der Hilfsware des beliebigen Trägers, zu sehen sein - vergleichbar etwa den in Zeichnungen oder Plänen festgelegten Bauanweisungen eines Architekten oder einem schriftlich fixierten Sachverständigengutachten -.

Doppeldeutigkeiten solcher Art können jedoch allein nicht ohne weiteres zum Ausschluß des Begriffes als geeignete Warenkennzeichnung führen; denn sie kommen selbst bei solchen Waren vor, die in der Klasseneinteilung von Waren- und Dienstleistungen bzw. in deren Erläuterungen und in der Empfehlungsliste des Präsidenten des Deutschen Patentamtes (Mitt. 7/83 vom 2.9.1983) ausdrücklich genannt sind. Danach können beispielsweise Fotografien oder (belichtete Spiel- oder Dokumentations-)Filme sowohl Waren im Sinne der Klasse 16 der Klasseneinteilung als auch Leistungsergebnis des Fotografierens im Sinne der Klasse 42 bzw. der Filmproduktion einer Filmgesellschaft im Sinne der Klasse 41 sein. Wie in diesen Beispielsfällen muß und kann die Abgrenzung zwischen Waren und Dienstleistungsergebnissen nur anhand zusätzlicher Kriterien, darunter insbesondere der Zielrichtung der Anmeldung und der Art des anmeldenden Geschäftsbetriebes, erfolgen, wobei gewisse Abgrenzungsschwierigkeiten schon deshalb hingenommen werden können, weil gem. § 1 Abs. 2 WZG Waren und Dienstleistungen gleichartig sein können und in Fällen der hier in Frage stehenden Art daher das Verbietungsrecht des Warenzeicheninhabers ohnehin nicht auf Kennzeichnungen von Datenverarbeitungsprogrammen in der Warenfunktion beschränkt sein, sondern sich auch auf die von Dienstleistungsergebnissen erstrecken wird.

Im vorliegenden Fall hätte das Bundespatentgericht daher prüfen müssen, ob nicht schon Form und Inhalt der Anmeldung - die eindeutig nur auf die Eintragung des Zeichens für Waren, nicht für Dienstleistungen gerichtet war - in Verbindung mit dem Geschäftsbetrieb der Anmelderin zu einer hinreichenden Verdeutlichung des mit dem Begriff "Datenverarbeitungsprogramme" im konkreten Anmeldungsfall Gemeinten ausreichen konnten. Wollte das Bundespatentgericht dies trotz dieser Begleitumstände verneinen und auf einer noch weitergehenden Klarstellung des Warencharakters bestehen, so hätte es sich mit den gegebenen Möglichkeiten einer solchen Klarstellung befassen und insbesondere beachten müssen, daß hierfür die von der Prüfungsstelle vorgeschlagene Formulierung "auf Datenträgern befindliche Datenverarbeitungsprogramme" wenig geeignet erscheint; denn auch die als Ergebnis einer Dienstleistung erstellten Datenverarbeitungsprogramme müssen sich notwendigerweise, wenn sie benutzt werden sollen, auf einem Datenträger befinden.

IV.

Danach kann der angefochtene Beschluß keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen.