1.

Das Berufungsgericht nimmt an, die in den Verträgen der Klägerin eingeräumte Gewinnbeteiligung sei eine sog. Konzessionsabgabe, d.h. ein Entgelt dafür, daß die Klägerin der Beklagten die Benutzung der Verkehrsräume für die Verlegung ihrer Versorgungsleitungen gestattet und ihr das ausschließliche Recht der Stromlieferung innerhalb des Gemeindegebietes eingeräumt habe. Dieser Anspruch der Klägerin auf die Konzessionsabgabe sei durch die Anordnung des Reichskommissars für die Preisbildung über die Zulässigkeit von Konzessionsabgaben der Unternehmen und Betriebe zur Versorgung mit Elektrizität, Gas und Wasser an Gemeinden und Gemeindeverbände vom 4. März 1941 (RAnz 1941 Nr. 57) (im folgenden: KAE) ersatzlos weggefallen und durch das Gesetz zur Änderung der KAE vom 24. Dezember 1956 (BGBl I 1076) (im folgenden: Änderungsgesetz) nicht wieder aufgelebt.

Die Revision wendet sich mit Verfahrensrügen gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Gewinnbeteiligungsanspruch der Klägerin sei ein Anspruch auf eine Konzessionsabgabe im Sinne der KAE, und mit materiell-rechtlichen Rügen gegen die Annahme, das Änderungsgesetz sei ohne Bedeutung für ein Wiederaufleben des Anspruches der Klägerin auf Gewinnbeteiligung.

2.

Die KAE und das Änderungsgesetz

Konzessionsabgaben im Sinne der KAE sind nach § 1 Abs. 1 der Ausführungsanordnung zur Konzessionsabgabenordnung vom 27. Februar 1943 (RAnz Nr. 75) (im folgenden: A/KAE) alle Entgelte, die ein Versorgungsunternehmen an eine Gemeinde ... für die Gestattung der Benutzung der Verkehrsräume zur Verlegung von Versorgungsleitungen oder den Verzicht auf eine anderweite Regelung der Versorgung im Gebiet der Gemeinde ... entrichtet, die Empfänger der Abgaben ist. Solche Konzessionsabgaben dürfen nach § 1 Abs. 1 KAE nicht neu eingeführt oder erhöht werden, nach Abs. 2 durften sie u.a. an Kleinstgemeinden mit 3.000 und weniger Einwohnern - zu ihnen zählt die Klägerin - ab 1. April 1941 nicht mehr gezahlt werden. Die bestehenbleibenden Konzessionsabgaben an größere Gemeinden wurden in § 2 KAE auf Höchstsätze nach Prozenten der Roheinnahmen des Versorgungsunternehmens herabgesetzt. Zweck der KAE war es nach ihrem Vorspruch, die Versorgungsunternehmen von betriebsfremden Ausgaben zu entlasten und eine fortschreitende Verbilligung von Elektrizität anzubahnen. Dabei sollte die KAE nur der erste Schritt sein. Gemäß § 2 Abs. 2 a KAE - eingefügt durch § 3 A/KAE - war in Aussicht genommen, nach dem Kriege die nach der KAE noch bestehen gebliebenen Konzessionsabgaben weiter herabzusetzen und in angemessener Frist ganz zu beseitigen. Das geschah jedoch nicht. Die KAE hat auch die Währungsreform überdauert. Allerdings war zunächst in § 7 der Anordnung über Preisbildung und Preisüberwachung nach der Währungsreform - Preisfreigabeanordnung - vom 25. Juni 1948 (WiBVBl 61), die grundsätzlich die Preise freigab, ein Vorbehalt für die KAE nicht enthalten. Ein solcher wurde aber durch die Anordnung des Direktors für Verwaltung und Wirtschaft vom 26. Februar 1949 (WiGVBl 74) mit Wirkung vom 18. März 1949 als Nr. 9 in § 7 der Preisfreigabeanordnung eingefügt. Mindestens seit diesem Zeitpunkt ist also die KAE wieder in Kraft. Das Änderungsgesetz vom 24. Dezember 1956 hob durch entsprechende Änderung des § 1 Abs. 2 KAE mit Wirkung vom 1. April 1956 das Verbot auf, an Kleinstgemeinden Konzessionsabgaben zu zahlen. Begründung und Zweck des Gesetzes ergeben sich aus dem nachstehenden Bericht des Bundestagsausschusses für Kommunalpolitik vom 29. November 1956 (Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode 1953, Drucksache Nr. 2935):

"... Der Ausschuß war der Auffassung, daß es Ziel des Antrages ... sei, die durch die (KAE) herbeigeführte ungleiche Behandlung der Gemeinden aufzuheben. Dieser Zielsetzung stimmte der Ausschuß einstimmig zu ... Die durch die Weiterzahlung der Abgaben an Gemeinden unter 3000 Einwohnern erforderliche Summe ist so gering, daß dadurch eine Preiserhöhung bei Stromabnehmern und eine Beeinträchtigung der erforderlichen Investitionen nicht gegeben erscheint. Aus diesem Grund, und aus der Tatsuche heraus, daß die Aufhebung der ungleichen Behandlung der Gemeinden unter 3000 Einwohnern dringend ist, konnte der Ausschuß eine Hinausschiebung dieser Beseitigung der ungleichen Behandlung bis zu einer generellen Neuregelung des gesamten Konzessionsabgabewesens nicht vertreten ... Zur Beseitigung der ungleichen Behandlung der Gemeinden stellt er daher den Antrag, den Gesetzentwurf ... anzunehmen."

Das Gesetz wurde vom Bundestag aufgrund dieses Berichtes ohne Aussprache einstimmig beschlossen.

3.

Der Anspruch der Klägerin auf Gewinnbeteiligung bis zum Änderungsgesetz.

Zu Unrecht zieht die Revision in Zweifel, daß die in § 14 des Vertrages von 1924 vereinbarte Gewinnbeteiligung der Klägerin überhaupt eine Konzessionsabgabe im Sinne des Konzessionsabgabenrechts sei.

Unbegründet ist zunächst das Bedenken der Revision, die vereinbarte Gewinnbeteiligung könne als solche kein Entgelt darstellen, sondern sei eben Gewinnbeteiligung. In Wirklichkeit kann gerade der Gewinn des Versorgungsunternehmens einen sachgemäßen Maßstab für die Konzessionsabgabe abgeben (vgl. Dippel, Konzessionsabgaben der Energie- und Wasserversorgungsunternehmen S. 135 ff). Im übrigen waren die Parteien nicht gehindert, das Entgelt, das eine Konzessionsabgabe darstellt, in der Form einer Gewinnbeteiligung zu vereinbaren. Dabei weist der Ausdruck "Gewinnbeteiligung" nur auf den Maßstab für das Entgelt, nicht aber auf den sachlichen Gehalt der Leistung der Beklagten hin.

Die Revision leitet ferner aus § 4 des Vertrages von 1924 Bedenken mit der Begründung her, in dieser Vertragsbestimmung habe die Klägerin weitere Verpflichtungen übernommen und es sei deshalb nicht auszuschließen, daß die Beklagte ihretwegen und unabhängig von dem Recht auf Benutzung der Verkehrsräume und dem Ausschließlichkeitsrecht für die Klägerin eine Gewinnbeteiligung eingeräumt habe. Die Bedenken der Revision sind nicht begründet. § 4 des Vertrages (Überschrift: Leitungen und Haupttransformatorenstation) bestimmt im einzelnen, daß die Klägerin auch das Gelände für die Transformatorenstation und die Leitungen zur Verfügung zu stellen habe, und setzt zu lasten der Klägerin eine Entschädigungspflicht für den Fall fest, daß sie hierzu nicht in der Lage sei. Das ändert aber nichts daran, daß die Überlassung der Wegebenutzung und die Einräumung des Ausschließlichkeitsrechts auf jeden Fall die Hauptleistungen der Klägerin waren und deshalb, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler annehmen konnte, die vereinbarte Gewinnbeteiligung als Konzessionsabgabe charakterisieren.

Entgegen der Ansicht der Revision stehen dem auch die §§ 1,2 und 3 des Vertrages von 1930 nicht entgegen. Aus ihnen ist nicht zu entnehmen, daß die Gewinnbeteiligung für etwas anderes als für die Gestattung der Benutzung der Verkehrsräume und das Ausschließlichkeitsrecht eingeräumt worden ist. Dasselbe gilt für § 6 des Staatsvertrages zwischen dem Bayerischen Staat und der Beklagten vom 1. Juli 1913, der der Beklagten zur Pflicht macht, "an die Gemeinden einen Gewinnanteil im Verhältnis des für den Strombezug geleisteten Aufwandes zu bezahlen".

Das Berufungsgericht hat demnach zu Recht auf die Vertragsbeziehungen der Parteien die KAE angewandt. Bereits in BGHZ 15, 113, 117 ff [BGH 22.10.1954 - I ZR 226/53] ist mit eingehender Begründung ausgeführt, daß gegen die Gültigkeit der KAE weder aus formellen, noch aus materiellen Gründen Bedenken zu erheben sind. Daran wird festgehalten. Da die Parteien diese Rechtsfrage nicht zur Nachprüfung gestellt haben, bedarf es keiner erneuten Begründung. Der Beklagten war es danach ab 1941 verboten, an die Klägerin - eine Kleinstgemeinde - eine Gewinnbeteiligung zu zahlen. Dieses Verbot hatte, von einer möglicherweise vom 7. Juli 1948 - (§ 8 Preisfreigabeanordnung) bis zum 18. März 1949 (AO vom 26. Februar 1949) dauernden, hier aber nicht interessierenden Unterbrechung abgesehen, Geltung bis zum 1. April 1956 (Art. 2 des Änderungsgesetzes). Jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin demnach keinen Anspruch auf Gewinnbeteiligung.

4.

Der Anspruch der Klägerin auf Gewinnbeteiligung nach dem Inkrafttreten des Änderungsgesetzes.

Ob die Klägerin einen solchen Anspruch für die folgende Zeit hatte, hängt in erster Linie davon ab, in welcher Weise die KAE auf die Vertragsbestimmungen (§ 14 des Vertrages von 1924 i.V. mit § 2 Nr. 2 des Vertrages von 1930) eingewirkt hat. Insoweit bestehen zwei Möglichkeiten: Entweder beschränkte sich die Wirkung der KAE darauf, daß für die Zeit, für die Konzessionsabgaben an Kleinstgemeinden nicht gezahlt werden durften, ein Anspruch der Klägerin auf die Konzessionsabgabe aus den genannten Vertragsbestimmungen nicht entstand, oder die KAE setzte die genannten Vertragsbestimmungen mit der Folge außer Kraft, daß sie nichtig wurden, d.h. für immer ihre rechtliche Wirksamkeit einbüßten. Im ersteren Falle hatte die Aufhebung des Verbots des § 1 Abs. 2 KAE durch das Änderungsgesetz zur Folge, daß ab 1. April 1956 die Vertragsbestimmungen wieder zur vollen Wirksamkeit erstarkten, also von diesem Zeitpunkt ab für die Klägerin wieder Ansprüche auf die Konzessionsabgabe entstehen ließen; im zweiten Falle bedeutete die Änderung der KAE nur, daß das Verbot wegfiel, Konzessionsabgaben an Kleinstgemeinden zu zahlen, und daß deshalb die Parteien eine solche wieder vereinbaren durften, ohne daß aber die alten Vertragsbestimmungen wieder wirksam wurden. Die Frage, weiche rechtliche Wirkung die KAE insoweit hatte, ist eine Frage ihrer Auslegung.

Dabei ist es gleichgültig, ob hier auf § 134 BGB zurückzugreifen ist oder nicht. § 134 BGB ist auf den Fall zugeschnitten, daß das gesetzliche Verbot schon beim Abschluß des Rechtsgeschäfts bestand und deshalb die Vornahme des Rechtsgeschäfts - sei es als solche, sei es wegen dessen verbotenen Inhalts - gegen das gesetzliche Verbot verstieß (RGRK 11. Aufl. § 134 Nr. 5). Ob § 134 BGB darüber hinaus auch für den - hier vorliegenden Fall gilt, daß ein Verbot erst nach Vornahme des Rechtsgeschäfts erlassen ist, sich aber gegen die noch fortdauernden Wirkungen aus dem Rechtsgeschäft richtet, mag zweifelhaft sein, braucht aber nicht entschieden zu werden. Denn auch § 134 BGB führt nicht schlechthin zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, sondern stellt nur eine Auslegungsregel auf. Es bleibt in jedem Fall zu prüfen, ob das Verbotsgesetz nach seinem Sinn und Zweck die endgültige Unwirksamkeit (Nichtigkeit) des verbotenen Geschäfts erfordert (BGH LM BGB § 134 Nr. 15). Das ist für § 1 Abs. 2 KAE zu verneinen.

§ 1 Abs. 2 KAE richtet sich gegen die Zahlung von Konzessionsabgaben an Kleinstgemeinden aufgrund bereits abgeschlossener Vertrage, während Neuabschlüsse durch § 1 Abs. 1 KAE untersagt werden. Das Verbot des § 1 Abs. 2 griff also in ein bereits bestehendes Dauerschuldverhältnis zwischen Kleinstgemeinde und Versorgungsunternehmen mit dem Ziele ein, die Zahlungspflicht des Versorgungsunternehmens zu beseitigen. Die Frage, ob die Unwirksamkeit der Vertragsbestimmungen eine endgültige war oder nicht, stellte sich während der Geltungsdauer der KAEüberhaupt nicht. Sie gewann vielmehr erst Bedeutung, wenn das Verbot, an Kleinstgemeinden Konzessionsabgaben zu zahlen, außer Kraft trat, bevor der langfristige Vertrag zwischen Kleinstgemeinde und Versorgungsunternehmen abgelaufen war. Die Frage nach der Auslegung des § 1 Abs. 2 KAE ist demnach so zu stellen: Geboten es Sinn und Zweck dieser Bestimmung, die Vertragsbestimmungen, auf die sich die Pflicht zur Zahlung der Konzessionsabgaben gründete, über die Geltungsdauer des § 1 Abs. 2 KAE hinaus auch für die restliche Vertragsdauer außer Kraft zu setzen?

Die Frage ist zu verneinen. Denn das Ziel des Verbotsgesetzes wurde auch ohne eine solche zeitliche Erstreckung seiner Wirkungen erreicht: Solange das Verbot des § 1 Abs. 2 KAE galt, hatten die Kleinstgemeinden keinen Anspruch auf die vereinbarte Konzessionsabgabe; der Gesetzgeber war nicht gehindert, dieses Verbot aufrechtzuerhalten, bis die entsprechenden Verträge infolge Zeitablaufs außer Kraft getreten waren. Tat er das aber nicht, sondern hob er das als vorweggenommene Teilregelung erlassene Verbot des § 1 Abs. 2 KAE wieder auf, weil sich die "generelle Neuregelung des Konzessionsabgabewesens" hinauszögerte, so fehlte es an jedem Grund, den zeitlich noch geltenden Vertragsbestimmungen auch weiterhin die Rechtswirksamkeit abzusprechen, obgleich ihnen ein gesetzliches Verbot nicht mehr entgegenstand. Es ist deshalb von den oben aufgezeigten Möglichkeiten die Auslegung vorzuziehen, daß § 1 Abs. 2 KAE die von ihm betroffenen Vertragsbestimmungen nicht in ihrem rechtlichen Bestand vernichtet, sondern sie nur zeitweise, nämlich für die Geltungsdauer des Verbots, außer Kraft gesetzt hat. Nur diese Auslegung ermöglicht es auch, dem Änderungsgesetz die Wirkungen zuzulegen, die es nach dem Willen des Gesetzgebers haben sollte, nämlich: die ungleiche Behandlung der Kleinstgemeinden im Konzessionsabgaberecht "zu beseitigen" und die "Weiterzahlung" der Konzessionsabgaben an sie zu ermöglichen (vgl. den oben mitgeteilten Bericht des Bundestagsausschusses für Kommunalpolitik). Die andere Auslegung, nach der die betroffenen Vertragsbestimmungen nichtig geworden wären, würde die Bedeutung des Änderungsgesetzes darauf beschränken, daß Kleinstgemeinden mit Versorgungsunternehmen Konzessionsabgaben neu vereinbaren konnten, womit aber der vorstehend gekennzeichnete Gesetzeszweck gerade nicht erreicht wäre. Die Klägerin kann deshalb seit dem Inkrafttreten des Änderungsgesetzes nach Haßgabe der Verträge von 1924/1930 und im Rahmen der übrigen in Kraft gebliebenen Bestimmungen der KAE wieder die Zahlung einer Konzessionsabgabe verlangen.

Soweit hiermit von der Begründung der Entscheidung BGHZ 15, 113 ff abgewichen wird, wird der frühere Standpunkt nicht aufrecht erhalten. Einer Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen bedarf es nicht. Die der Entscheidung BGHZ 15, 113 ff zugrundeliegende Sache ist von dem früheren I. Zivilsenat als Rechtsstreitigkeit über Ansprüche aus Kauf im Sinne des Geschäftsverteilungsplans übernommen und entschieden worden; für diese Sachen ist jetzt der erkennende Senat zuständig. Mit der Abweichung von der Begründung der früheren Entscheidung, die zeitlich vor dem Änderungsgesetz liegt und nicht die durch das Änderungsgesetz geschaffene Rechtslage betrifft, wird die Richtigkeit des Ergebnisses der früheren Entscheidung nicht in Zweifel gezogen.

Das Änderungsgesetz vom 24. Dezember 1956 legt sich in Art. 2 rückwirkende Kraft zum 1. April 1956 zu. Die dagegen von Eiser/Riederer (Energiewirtschaftsrecht, III 238) erhobenen Bedenken greifen nicht durch. Bestrebungen, die Diskriminierung der Kleinstgemeinden in der KAE zu beseitigen, waren seit Jahren im Gange. Schon im Jahre 1951 wurde im Bundestag ein interfraktioneller Antrag (vom 11. Januar 1951) eingebracht, die Bundesregierung zu ersuchen, bei der Neuregelung der Konzessionsabgaben die Gemeinden gleich zu behandeln und die die Kleinstgemeinden benachteiligenden Vorschriften der KAE aufzuheben (Drucksache Nr. 1765 in Verhandlungen des Deutschen Bundestags I. Wahlperiode 1949, Anlagen zu den stenografischen Berichten, 8. Teil). Die Vorlage für das Änderungsgesetz, die aus der Mitte des Bundestags eingebracht wurde (Drucksache Nr. 2097 in Verhandlungen des Deutschen Bundestages II. Wahlperiode 1953, Anlagen zu den stenografischen Berichten Bd. 40) datiert vom 10. Februar 1956 und wurde in der 139. Sitzung vom 12. April 1956 in erster Lesung beraten (Stenografische Berichte Bd. 29 S. 7165). Mit der Rückdatierung des Inkrafttreten wurde demnach dem Gesetz rückwirkende Kraft etwa auf den Zeitpunkt der Einleitung des Gesetzgebungsverfahrens beigelegt. Spätestens von diesem Zeitpunkt an mußten die Versorgungsunternehmen damit rechnen, daß das Verbot, an Kleinstgemeinden Konzessionsabgaben zu zahlen, fortfallen und. Ihre Zahlungsverpflichtung aus den alten Verträgen wieder aufleben würde. Die Versorgungsunternehmen hatten deshalb ausreichend Zeit, sich hierauf einzustellen. Unter diesen Umständen sind mit der Rückdatierung der Aufhebung des Verbots nicht die Grenzen überschritten, die durch den Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit einer Rückwirkung von Gesetzen gesetzt sind (vgl. BVGE 11., 64, 72; 13, 215, 223 f; Coing BB 1954, 137 ff). Einem Anspruch der Klägerin auf Konzessionsabgabe steht deshalb seit dem 1. April 1956 ein energiewirtschaftsrechtlicher Hinderungsgrund nicht mehr entgegen. Die Beklagte hat nichts geltend gemacht, woraus entnommen werden könnte, daß sie an die Klägerin ab 1. April 1956 eine Konzessionsabgabe unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (vgl. Eiser/Riederer a.a.O. S. 238 a) nicht mehr zu zahlen brauche. Die Feststellungswiderklage der Beklagten ist deshalb begründet, soweit sie sich auf die Zeit bis zum 31. März 1956 bezieht; soweit sie sich auf die folgende Zeit bezieht, war sie abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 ZPO.