In dem Ehescheidungsrechtsstreit Emmi gegen Karl B. sind am 15. Juni 1949 vor dem Amtsgericht in Köln die beiden Angeklagten als Zeugen vernommen worden zu demselben Beweisthema, ob die damalige Klägerin Emmi B. mit dem jetzigen Angeklagten Hugo S. zusammenlebe und ehebrecherische Beziehungen unterhalte. Die Angeklagten haben als Zeugen übereinstimmend bestritten, dass zwischen Emmi B. und dem jetzigen Angeklagten S. irgendwelche ehewidrigen oder ehebrecherischen Beziehungen bestanden haben. Inzwischen ist die Ehe B., aus der der Angeklagte Karl-Heinz B. stammt, geschieden worden. Die Emmi B. ist jetzt mit dem Angeklagten S. verheiratet.

Die beiden Angeklagten sind beschuldigt, bei ihrer gerichtlichen Vernehmung vorsätzlich ihre Zeugenpflicht verletzt zu haben, und zwar Karl-Heinz B. durch uneidliche falsche Aussage (§153 StGB), Hugo S. durch falschen Schwur (§154 StGB). Von dieser Anklage sind beide mangels Beweises freigesprochen worden.

Hiergegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der verfahrensrechtlichen Rüge einer Verletzung der §§52, 254, 261 StPO; sie ist begründet.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte B. in des diesen Strafverfahren vorausgegangenen Ermittelungsverfahren vor der Polizei eingeräumt, seine Zeugenaussage, wonach zwischen seiner Mutter und dem Angeklagten S. keine ehewidrigen oder ehebrecherischen Beziehungen bestanden haben, sei falsch. Sein Schwiegervater S. habe damals die gleiche inhaltlich falsche Aussage gemacht. Als Beweis für die Unrichtigkeit dieser Zeugenaussagen führte er einen von ihm beobachteten ehewidrigen Vorgang an, der sich vor dem Eidestermin zwischen seiner Mutter und dem Mitangeklagten abgespielt hatte.

Diese früheren Aussagen des Angeklagten Becker zur Aufklärung des Sachverhalts zu verwerten, hat sich das Landgericht, weil der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung auf ein ihm angeblich zustehendes "Zeugnisverweigerungsrecht" zur Begründung seiner Aussageverweigerung berufen hat, verhindert gesehen, und zwar durch die Bestimmungen des §254 und des §52 Abs. 1 Ziff 3 StPO. Diese Auslegung der beiden Verfahrensvorschriften kann nicht gebilligt werden.

a)

§254 StPO verbietet lediglich, zum Zweck der Beweisaufnahme über ein früheres Geständnis des Angeklagten dessen in einem nichtrichterlichen Protokoll niedergelegten Erklärungen zu verlesen, sie also im Wege des Urkundenbeweises gegen den früher geständigen Angeklagten zu verwerten. Damit ist nicht jegliche Art der Verwertung eines polizeilichen Protokolls ausgeschlossen. Es kann nach §249 StPO verlesen werden zum Beweis für sein Vorhandensein (vgl. OGHSt 1, 100), oder um durch dessen Vorhalt den Angeklagten zu einer Stellungnahme zu veranlassen, ob er seine früheren Erklärungen bestätigt oder widerruft. Wie der Senat im Urteil vom 16. August 1951 (3 StR 497/51) bereits entschieden hat, hindert §254 StPO den Tatrichter nicht, den Polizeibeamten als Zeugen über seine frühere Vernehmung des Angeklagten zu vernehmen und diese Zeugenaussage bei der Beweiswürdigung zu verwerten und seiner Entscheidung über die Schuld des Angeklagten mit zugrunde zu legen. Im übrigen hat der Angeklagte B. nach den Urteilsfeststellungen bei seiner zweiten richterlichen Vernehmung vom 9. Juni 1951 seine früheren polizeilichen Aussagen vom 13. März 1951 insoweit aufrecht erhalten, "als sie die von ihn (als Zeugen) gemachten falschen Aussagen betrifft". Der Verlesung dieses richterlichen Protokolls in der Hauptverhandlung stand §254 StPO keinesfalls entgegen.

b)

Das Landgericht ist der Meinung, im Verhältnis von Mitangeklagten zueinander gebe es ein Zeugnisverweigerungsrecht im Sinne des §52 Abs. 1 Ziff 3. Diese Bestimmung finde wenigstens sinngemässe Anwendung auf dieses Verhältnis der Mitangeklagten zueinander. Dadurch sei eine Verwertung früherer Aussagen eines Angeklagten unter Anwendung des §254 StPO oder auf anderem Wege zur Aufklärung des Sachverhalts ausgeschlossen. Darin kann dem Landgericht nicht gefolgt werden.

§52 gibt nach der klaren Fassung dieser Bestimmung einem Zeugen, der zu dem Beschuldigten in einem nahen - in Ziff 3 näher umschriebenen - Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis steht, das Recht, das Zeugnis zu verweigern. Zugunsten eines solchen Zeugen ist in §252 weiter bestimmt, dass, wenn er erst in der Hauptverhandlung von seinen Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, seine vor der Hauptverhandlung gemachten Aussagen nicht verlesen werden dürfen. Wie der erkennende Senat in seinem - im Nachschlagewerk abgedruckten - Urteil (3 StR 736/51) vom 18. Oktober 1951 bereits entschieden hat, ist diese Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck dahin auszulegen, dass auch durch eine Zeugenvernehmung des polizeilichen Verhörsbeamten die frühere Aussage des in der Hauptverhandlung von seinen Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machenden Zeugen nicht verwertet werden darf. Diese dem Zeugen vom Gesetzgeber eingeräumte ausserordentliche Vergünstigung will das Landgericht auch dem Angeklagten zugute kommen lassen, der in einem solchen besonderen Verhältnis zu seinem Mitangeklagten steht. Für eine solche ausdehnende Auslegung des §52 fehlt jede gesetzliche Grundlage.

Die Strafprozessordnung trennt schon in der äusseren Anordnung der Vorschriften in den Abschnitten 6 und 10 die Vernehmung des "Beschuldigten" scharf von derjenigen des "Zeugen", so auch in §251, der von der Verlesung der Protokolle über die frühere Vernehmung eines Zeugen oder eines Mitbeschuldigten handelt. Vor allem aber ist, wie in der grundlegenden Entscheidung des Reichsgerichts in RGSt 6, 279 näher begründet ist, nach dem ganzen Aufbau des deutschen Strafverfahrens die Stellung des Angeklagten gegenüber der des Zeugen grundsätzlich verschieden. Mit dieser Stellung ist es unvereinbar, dass dieselbe Person in demselben Strafverfahren bald als Angeklagter, bald als Zeuge auftritt. Der Grundsatz der Unvereinbarkeit der beiden Rollen verbietet es, dass zwei Personen, die nach Verbindung ihrer Strafsachen zu gleichzeitiger Verhandlung in denselben Verfahren die Stellung von Mitangeklagten zueinander einnehmen, je nach dem Gegenstand ihrer Aussage in der Hauptverhandlung bald als Angeklagte, bald als Zeugen behandelt werden.

Das Recht zur Verweigerung des Zeugnisses hat der Gesetzgeber deshalb eingeräumt, weil der Zeuge sonst in einer Zwangslage wäre zwischen seiner dem Staat gegenüber bestehenden grundsätzlichen Aussage- und Wahrheitspflicht einerseits und seiner gegenüber nahen Verwandten oder Verschwägerten bestehenden sittlichen Hilfeleistungs- und Treupflicht andererseits. Der Angeklagte befindet sich nicht in einer solchen Zwangslage. Er ist der staatlichen Rechtspflege gegenüber von vornherein zu keinerlei Aussage verpflichtet und es besteht auch keine gesetzliche Verpflichtung, die Wahrheit zu sagen. Dies gilt allgemein, nicht nur für solche Fragen, die allein auf die ihm selbst zur Last gelegte Straftat Bezug haben, sondern auch für solche, die ausschliesslich oder zugleich den Mitangeklagten und dessen Tat betreffen. Wegen dieses wesentlichen Unterschiedes, der in der Aussage- und Wahrheitspflicht besteht, scheidet eine sinngemässe Übertragung der in §52 dem Zeugen eingeräumten Rechte auf den Mitangeklagten aus.

Das Landgericht beruft sich zu Unrecht zur Stützung seiner Rechtsauffassung auf die Erläuterungswerke zur Strafprozessordnung von Löwe-Rosenberg 19. Aufl. Anm. 3 zu §52 und Schwarz 13. Aufl. Anm. 2 B zu §52. Die angeführten Erläuterungen betreffen einen anders gelagerten Fall. Es wird dort die Frage erörtert, ob eine ausserhalb des Strafverfahrens stehende Person, die zu einem von mehreren Angeklagten in einem nahen Verwandtschaftsverhältnis steht, nicht nur zugunsten des mit ihr verwandten Angeklagten, sondern auch betreffend dessen Mitangeklagte das Zeugnis zu verweigern befugt ist. Um diese Frage geht es hier nicht.

Im übrigen wird im Erläuterungswerk Löwe-Rosenberg in der Vorbemerkung 3 a zum 6. Abschnitt eindeutig die Auffassung vertreten, im Verhältnis von Mitbeschuldigten zueinander könne nicht von einer Zeugenvernehmung und daher auch nicht von einem Zeugnisverweigerungsrecht die Rede sein, und zwar selbst für den Fall, dass ein Mitbeschuldigter nur über einen Straffall Auskunft geben soll, bei dem er selbst einer Beteiligung weder beschuldigt noch verdächtig ist.

c)

Zur Begründung seiner Auffassung weist das Landgericht noch darauf hin, dass im vorliegenden Fall die beiden Angeklagten bei ihrer früheren Zeugenvernehmung zu demselben Beweisthema die gleichen Aussagen gemacht und nun in demselben Strafverfahren, wegen falscher Zeugenaussage zur Verantwortung gezogen werden. Die den Vorwurf ehewidrigen Verhaltens rechtfertigenden äusseren Vorgänge, die der Beobachtung beider Angeklagter zugänglich gewesen sein sollen, können - darin ist dem Landgericht zuzustimmen - nur einheitlich festgestellt werden. Wenn über diese Vorgänge der eine Angeklagte früher als Zeuge die Unwahrheit gesagt hat, so ist es kaum vorstellbar, dass die gleichlautende frühere Zeugenaussage des anderen nicht unwahr sei. Gesteht der eine Angeklagte die Unwahrheit seiner früheren Aussage ein, so bezichtigt er damit notwendig den Mitangeklagten, auch dieser habe früher die Unwahrheit ausgesagt. Aus diesem untrennbaren Zusammenhang folgert nun das Landgericht in Fortführung seines irrigen Gedankenganges (es besteht zwischen dem Mitangeklagten ein Zeugnisverweigerungsrecht), der Tatrichter sei, um dieses Zeugnisverweigerungsrecht nicht zu verletzen, rechtlich gehindert, auf dem Wege über die Anwendung des §254 StPO oder in anderer Weise die Wahrheit oder Unwahrheit der früher über diese Vorgänge von beiden Angeklagten gemachten übereinstimmenden Aussagen zu klären (§244 StPO) und das Ergebnis dieser Beweisaufnahme einheitlich gegen beide Angeklagte zu verwerten (§261 StPO). Diese Erwägungen sind schon im Ausgangspunkt (§52) irrig, aber auch im Ergebnis unannehmbar. Richtig ist nur, dass wegen des engen inneren Zusammenhangs der festzustellenden äusseren Vorgänge nur eine einheitliche Tatsachenfeststellung sowohl hinsichtlich des geständigen Angeklagten wie auch hinsichtlich seines Mitangeklagten denkbar ist. Diese Einheitlichkeit kann bei richtiger Auslegung der §§254 und 52 nur in der Weise hergestellt werden, dass die frühere Aussage des Angeklagten B. zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht, der Inhalt der übereinstimmenden früheren Zeugenaussagen beider Angeklagter auf ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit geprüft und gemäss §261 StPO auf Grund einer freien Würdigung der aufgenommenen Beweise unter Beachtung des Umstandes, dass mit alleiniger Ausnahme der an den behaupteten Ehewidrigkeiten beteiligten jetzigen Ehefrau des Angeklagten S. - die sämtlichen nahen Verwandten und Verschwägerten beider Angeklagter von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht haben, über die Schuld beider Angeklagter entschieden wird.

Da das angefochtene Urteil, wie die Staatsanwaltschaft zutreffend rügt, auf rechtsirrigen Erwägungen beruht, muss es aufgehoben und dem Landgericht durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit gegeben werden, gemäss §244 StPO die Sache weiter aufzuklären.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.