Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.04.1955, Az.: 1 StR 614/54

Die Angeklagten sind wegen Untreue zu Gesamtgefängnis- und zu Geldstrafen verurteilt worden. Mit der Revision rügen sie die Verletzung verfahrensrechtlicher Vorschriften und des sachlichen Rechts. Nur das Rechtsmittel des Angeklagten M. hat Erfolg.

I.

Verfahrensrügen.

A)

Der Angeklagte W. behauptet eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO: Es habe einer eingehenden Aufklärung "bezüglich der Provision der Frau T." bedurft. Die Rüge erledigt sich durch den eigenen Vortrag der Revisionsbegründung, daß die aufzuklärenden Tatsachen überhaupt nicht feststellbar sind.

B)

Der Angeklagte M.

1.)

Er beanstandet, daß die Hauptverhandlung vom 27. April 1954 in seiner Abwesenheit stattgefunden habe, daß über seine Verweisung aus dem Sitzungssaal nicht "verhandelt worden", darüber kein formeller Gerichtsbeschluß ergangen und daß er nach Wiedereintritt von dem wesentlichen Inhalt des in seiner Abwesenheit Verhandelten nicht unterrichtet worden sei. In der Sitzungsniederschrift ist darüber folgendes beurkundet:

Der Angeklagte Metz verließ auf Anordnung des Gerichts für kurze Zeit den Sitzungssaal, da der Angeklagte Wiegand in dessen Abwesenheit nochmals zur Sache vernommen werden soll. Der Angeklagte W. wurde hierauf erneut zur Sache vernommen. Der Angeklagte M. wurde wieder in den Sitzungssaal gerufen und erneut zur Sache vernommen.

Danach muß die Rüge durchgreifen. Allerdings ist M. auf Anordnung des Gerichts, nicht des Vorsitzenden, also auf einen Gerichtsbeschluß hin aus der Verhandlung entfernt worden. Die Beanstandung, daß es an einem "formellen" Gerichtsbeschluß fehle, zielt aber augenscheinlich dahin, daß der Beschluß entgegen dem § 34 StPO nicht begründet sei, Insofern trifft sie zu (RGSt 20, 273; BGHSt 1, 346, 350) [BGH 02.10.1951 - 1 StR 434/51], ebenso auch in den weiteren Punkten, daß die nach § 33 StPO vor der Beschlußfassung vorgeschriebene Anhörung der Beteiligten als auch die durch § 247 Abs. 1 Satz 3 StPO dem Vorsitzenden zur Pflicht gemachte Unterrichtung des Angeklagten über das in seiner Abwesenheit Ausgesagte und sonst Verhandelte unterblieben ist (§§ 273 Abs. 1, 274 StPO).

Der Verfahrensverstoß führt zur Aufhebung des Urteils. Weder aus der Beurkundung über den Hergang der Verweisung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal noch sonst aus der Sitzungsniederschrift geht etwas über die Gründe der Maßnahme hinreichend deutlich hervor. Danach muß davon ausgegangen werden, daß darüber nicht nur bei den Verfahrensbeteiligten, die nicht gehört worden waren, Ungewißheit bestand, sondern auch, daß die Strafkammer sich außer über das einzuhaltende Verfahren auch über die sachlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit der Anordnung nicht klar war, Da weiter feststeht, daß W. nach der Verweisung des Angeklagten M. aus dem Sitzungssaal zur Sache vernommen worden ist, andererseits über die Einzelheiten der Vernehmung nichts ersichtlich ist, kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Angeklagte M. durch die Nichtunterrichtung über die in seiner Abwesenheit gemachten Bekundungen W. unsicher gemacht und in seiner Verteidigung beeinträchtigt worden ist. Das Urteil kann somit auf dem Verfahrensverstoß beruhen und muß daher aufgehoben werden (§ 337 Abs. 1 StPO; BGHSt 1, 346, 350 [BGH 02.10.1951 - 1 StR 434/51];  3, 384 [BGH 11.12.1952 - 3 StR 69/52]; 1 StR 747/51 vom 25. Juli 1952;3 StR 556/51 vom 30. August 1951). Ob die Rüge zutrifft, daß es sich um eine gar nicht unter dem Gesichtspunkt des § 247 StPO getroffene und daher schlechthin unzulässige Maßnahme handelte, somit der unbedingte Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO gegeben ist, braucht daher nicht geprüft zu werden (vgl BGHSt 4, 364 und1 StR 747/51 vom 25. Juli 1952).

2.)

Die übrigen Verfahrensrügen des Angeklagten M. sind unbegründet.

a)

Die Bezugnahme auf § 61 Nr. 3 StPO bei der Nichtbeeidigung der Zeugen Bl. Z., H. und Win. reicht aus (BGHSt 1, 216 f). Die Nichtbeeidigung der Zeugen Sch. und O. ist allerdings damit, daß der Aussage keine wesentliche Bedeutung zukomme, nicht zureichend begründet, Nach § 61 Nr. 3 StPO kann von der Beeidigung nur abgesehen werden, wenn außerdem nach Überzeugung des Gerichts auch unter Eid keine wesentliche Aussage zu erwarten ist. Die Revision hat aber darzulegen, daß und inwiefern das Urteil gerade auf den Aussagen dieser Zeugen beruht. Dem genügt sie nicht mit dem Hinweis auf die in einer formelhaften Wendung zusammengefaßte Aufzählung der die Feststellungen stützenden Beweismittel, mag sich auch der Zeuge O. darunter befinden (BGH NJW 1951, 325 Nr. 25).

b)

Die Verlesung der polizeilichen Aussage des zur Zeit der Hauptverhandlung flüchtigen Helfers in Steuersachen Bi. vom 27. Januar 1951 war zulässig (§ 251 Abs. 2 StPO). Sie betrifft seine verantwortliche Vernehmung als (Mit-)Beschuldigter, nicht als Zeuge, wie die Strafkammer irrtümlich annahm. Ob die Verlesung zulässig gewesen wäre, wenn Bi. ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 Abs. 2 StPO gehabt hätte, kann daher dahinstehen (vgl dazu BGHSt 1, 39). übrigens verwertet das Urteil die Aussage nicht gegen den Beschwerdeführer, beruht also auch nicht auf dem gerügten Verfahrensverstoß.

c)

Die in das Wissen des Zeugen K. gestellten Tatsachen hat die Strafkammer, wie die Revision selbst anführt, als wahr unterstellt. Sie brauchte nicht auch die von dem Angeklagten gewünschten Schlußfolgerungen aus den als wahr angenommenen Umständen zu ziehen.

d)

Der Nichtvereidigung des Sachverständigen Schneppendahl liegt kein Rechtsirrtum zugrunde, wie die Bezugnahme des Beschlusses auf § 79 StPO beweist.

e)

Die Nachtragsanklage bezeichnet die Tat im Falle St. hinreichend genau. Eine Zeitangabe ist ihr nicht wesentlich, wenn durch andere Umstände für die Beteiligten klar erkennbar ist, um welchen Vorgang es sich handelt. Das trifft hier zu. Übrigens bestanden auch hinsichtlich des Zeitpunkts der Tat, wie die Urteilsfeststellungen ergeben, keinerlei Zweifel.

Die nochmalige Vernehmung des Sterzel war weder gemäß § 244 Abs. 2 StPO (RGSt 47, 321) noch gemäß § 266 StPO erforderlich. Da die Nachtragsanklage unmittelbar aus der Verhandlung erwächst und bis zur Verkündung des Urteils erhoben werden kann, ist die Einhaltung des in den §§ 243, 244 Abs. 1 bestimmten Verhandlungsablaufs naturgemäß nicht immer möglich (vgl auch BGHSt 3, 384).

Die Form der Vernehmung eines sprechbehinderten Zeugen bestimmt der Vorsitzende kraft der ihm obliegenden Verhandlungsleitung (§ 238 Abs. 1 StPO; RGSt 15, 172;  33, 181; BGH JZ 1952, 730). Der Angeklagte hat sie nicht beanstandet und kann sie daher mit der Revision nicht mehr rügen (§ 238 Abs. 2 StPO; RGSt 71, 21).

f)

Offensichtlich unbegründet ist die Rüge, der Eröffnungsbeschluß nehme das Ermittlungsergebnis vorweg und verstoße gegen den Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung, weil er von der Anklageschrift die Eingangsworte "die Angeklagten werden beschuldigt" und "den ersten Teil", d.h. die Bezeichnung der den Angeklagten zur Last gelegten Tat unter Hervorhebung ihrer gesetzlichen Merkmale über nimmt (§ 207 StPO, vgl5 StR 79/54 vom 6. April 1954).

g)

Die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit erledigt sich schon durch § 16 StPO,

h)

die Rüge der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts durch § 77 Abs. 1, 3, § 49 GVG. Nach der dienstlichen Erklärung des Strafkammervorsitzenden hat die zur Sitzung einberufene Hauptschöffin Anna R. mit Rücksicht auf eine eben überstandene Krankheit um Befreiung von der Zuziehung als Schöffe in der vorliegenden Sache gebeten. Der Fall liegt also gerade anders als der von der Revision angeführte (RGSt 65, 320), bei dem es sich um eine dauernde Verhinderung des Schöffen handelte.

II.

Die Sachrügen der beiden Beschwerdeführer bleiben erfolglos.

a)

Gemeinschaftliche Untreue (Fall B.).

Wie der Senat bereits entschieden hat, begründet bei Hingabe sogen, Baukostenzuschüsse die Verpflichtung, sie bestimmungsmässig zu verwenden, ein Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB (1 StR 565/53 vom 14. April 1954). Beide Angeklagten führten die Verhandlungen mit den Geldgebern. An sie wurden die Baukostenzuschüsse entrichtet. Sie hatten dafür ein auf ihren Namen lautendes Bankkonto eingerichtet. Sie hatten gemeinschaftlich die Verfügungsmacht und verfügten tatsächlich darüber, auch über den Baukostenzuschuß der Frau B. Danach begegnet keinem Bedenken, daß sie im Verhältnis wie zu den Einzahlern überhaupt, so auch zu ihr beide die Treuverpflichteten waren, mögen sie auch nicht die Bauherren gewesen sein und mag auch M. allein den Baukostenzuschuß von Frau B. in Empfang genommen haben. Zutreffend nimmt das Landgericht weiter an, daß die Angeklagten ihre Treupflicht verletzt haben. Dabei kann dahinstehen, ob seinen Darlegungen über die bestimmungswidrige Verwendung des Betrages durchweg zu folgen wäre. Jedenfalls verstieß es gegen ihre Pflicht, die Vermögensinteressen der Einzahlerin wahrzunehmen, daß sie bei der Abrechnung mit dem Bauherrn den von Frau B. geleisteten Baukostenzuschuß nicht mit aufführten und dadurch verhinderten, daß ihr eine Wohnung zugeteilt oder der Baukostenzuschuß erstattet wurde. Sie schädigten sie dadurch, und zwar vorsätzlich, da sie dem Bauherrn gegenüber wahrheitswidrig behaupteten, "dieser Baukostenzuschuß interessiere nicht mehr", weil Frau B. "ihn zurückbekommen und dafür eine andere Wohnung erhalten habe". Daß der Angeklagte Metz später einen Teil des Geldes an Frau B. zurückerstattet und sich schließlich mit ihr dahin geeinigt hat, ihr eine andere Wohnung zu verschaffen, berührt nur die Frage der Wiedergutmachung, nicht die für § 266 StGB entscheidende Frage der Entstehung des Schadens.

b)

Untreue des Angeklagten M. (Fall St.).

Die Sachrüge ist in diesem Falle offensichtlich unbegründet. Der Angeklagte hat den Baukostenzuschuß entgegengenommen und treuwidrig nicht seiner Bestimmung zugeführt, sondern für sich verbraucht.

c)

Untreue des Angeklagten W. (Fall A.- und Y.straße).

Der Angeklagte ist hier selbst als Bauherr aufgetreten. Schon darum traf ihn die ein Treuverhältnis zu den Geldgebern begründende Verpflichtung zu bestimmungsmässiger Verwendung der Baukostenzuschüsse. Ihr hat er, wie das Landgericht mit Recht annimmt, dadurch zuwidergehandelt, daß er - bevor die Finanzierung des Bauvorhabens gesichert war - aus den Baukostenzuschüssen den Kaufpreis für ein anderes Grundstück, allgemeine Reise- und Finanzierungskosten und Architektengebühren im Betrage von nahezu 12.000 DM entnommen hat, die er (als Architekt) sich selbst (als Bauherrn) berechnete. Auch im übrigen sind die Tatbestandsmerkmale der Untreue nach der äußeren wie nach der inneren Tatseite einwandfrei festgestellt und dem Angeklagten nachteilige Rechtsfehler nicht erkennbar.

Was er zur Begründung der Sachrüge schriftlich ausgeführt hat, verkennt weitgehend das Wesen der Revision. Sie eröffnet anders wie die Berufung nicht eine neue tatsächliche Verhandlung über den Sachverhalt, sondern ermöglicht eine Nachprüfung des Urteils allein in rechtlicher Hinsicht. Ihr muß das Revisionsgericht den vom Tatrichter festgestellten Sachverhalt zugrunde legen. Daß dieser ihn hätte anders feststellen müssen, weil das Ergebnis der Hauptverhandlung nicht die getroffenen, sondern andere Feststellungen rechtfertigte, kann mit der Revision nicht geltend gemacht werden. Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet der Tatrichter nach seiner aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften freien Überzeugung. Das Revisionsgericht kann keine andere an ihre Stelle setzen. Daher verfehlen Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Tatrichters ihr Ziel. Seine Schlußfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein. Es genügt, daß sie keine Denkfehler und Widersprüche enthalten. Dem Angeklagten in einigen Punkten Glauben zu schenken und in anderen nicht, ist denkgesetzlich möglich. Daß nicht er seine Unschuld darzutun hatte, sondern ihm seine Schuld zu beweisen war, hat die Strafkammer nicht verkannt. Die Strafzumessung ist Sache des Tatrichters. Rechtsirrtümer sind ihm dabei nicht unterlaufen.

Die Revision des Angeklagten W. ist daher zu verwerfen.