I.

Die Klägerin, die Tonträger herstellt und vertreibt, ist für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an Tonträgern mit Darbietungen des englischen Künstlers Cliff Richard. Sie nimmt die Beklagte zu 1, die ebenfalls Tonträger vertreibt, und deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 3, wegen Verletzung ihrer Tonträgerrechte in Anspruch.

Die streitgegenständlichen Tonträger enthalten Aufzeichnungen von Darbietungen Cliff Richards, die erstmals in den Jahren 1958 und 1959 von der Lizenzgeber in der Klägerin in England veröffentlicht wurden. Die Tonträger wurden im Jahre 1985 von einer deutschen Firma, der früheren Beklagten zu 2, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 4 war, im Auftrag einer dänischen Firma hergestellt und nach Dänemark ausgeliefert. Von dort gelangten sie wieder in die Bundesrepublik Deutschland und wurden hier vertrieben.

Die Klägerin hat die Beklagten auf Unterlassung der Herstellung, der Vervielfältigung und Verbreitung von fünf näher bezeichneten Tonträgern sowie im Wege der Stufenklage auf Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Schadensersatz in Anspruch genommen.

Sie hat behauptet, die Beklagten seien an der Herstellung und dem Vertrieb der streitgegenständlichen Tonträger beteiligt gewesen.

Die Beklagten sind dem entgegengetreten und haben bestritten, die Tonträger hergestellt und vertrieben zu haben. Auf keinen Fall treffe sie ein Verschulden an einer etwaigen Rechtsverletzung.

Das Landgericht hat die Beklagten zu 1, 3 und 4 zur Unterlassung des Verbreitens der streitgegenständlichen Tonträger verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Die Berufung der Beklagten zu 1 und 3 und die Anschlußberufung der Klägerin sind ohne Erfolg geblieben.

Mit der Revision verfolgen die Beklagten zu 1 und 3 ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Die Klägerin beantragt,

II.

1.

Das Berufungsgericht hat die Klage mit dem Unterlassungsantrag für begründet erachtet und dazu ausgeführt: Der Klägerin stehe zwar kein originäres Tonträgerrecht nach § 85 UrhG zu, da die Tonträger, an denen sie ein ausschließliches Nutzungsrecht besitze, vor dem Inkrafttreten des Urheberrechtsgesetzes hergestellt und veröffentlicht worden seien. Etwaige Rechte nach dem Genfer Tonträger-Abkommen (GTA) seien spätestens im Jahre 1984 erloschen. Auch ein Schutz nach dem sogenannten Rom-Abkommen scheide aus, da nach Art. 4 des Zustimmungsgesetzes eine Rückwirkung auf früher erbrachte Leistungen ausgeschlossen sei.

Der Klägerin stünden aber von dem ausübenden Künstler Cliff Richard abgeleitete Leistungsschutzrechte nach §§ 96, 97 UrhG zu. Grundlage dieser Rechte sei, daß Cliff Richard an den von ihm bespielten Tonträgern in den Jahren 1958 und 1959 ein fiktives Bearbeiterurheberrecht nach dem seinerzeit geltenden § 2 Abs. 2 LUG erlangt habe. Der Schutz nach dem LUG komme auch ausländischen (hier englischen) Künstlern zugute, und zwar über die RBÜ-Rom, die vom Grundsatz der Inländerbehandlung ausgehe. Die RBÜ-Rom knüpfe zwar an den Urheberrechts- und nicht an den Leistungsschutz an. Der Schutz des ausübenden Künstlers sei aber unter der Geltung des LUG als echter Urheberrechtsschutz, nämlich als fiktives Bearbeiterurheberrecht, ausgestaltet gewesen. Das Bearbeiterurheberrecht sei auch nicht mit dem Inkrafttreten des Urheberrechtsgesetzes am 1. Januar 1966 untergegangen. Es sei vielmehr nach § 129 Abs. 1, § 135 UrhG in das Schutzrecht des ausübenden Künstlers nach den §§ 73 ff. UrhG umgewandelt worden. Der Klägerin stehe daher auch das Verbietungsrecht nach § 96 UrhG zu.

2.

Dem kann nicht beigetreten werden. Nach Auffassung des Senats kann die Klägerin auf der Grundlage des innerstaatlichen Rechts in Verbindung mit internationalen urheberrechtlichen Abkommen keinen Inlandsschutz in Anspruch nehmen.

Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht Ansprüche nach §§ 85, 97 ff. UrhG i.V. mit dem Genfer Tonträger-Abkommen (GTA) und dem Rom-Abkommen verneint. Dies wird von der Revision - als für sie günstig - nicht beanstandet und auch von der Klägerin in ihrer Revisionserwiderung nicht in Frage gestellt. Insoweit ist ein Rechtsfehler auch nicht erkennbar.

Dagegen hält die Annahme des Berufungsgerichts, der Unterlassungsanspruch sei gemäß §§ 96, 97 UrhG begründet, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, daß an den in den Jahren 1958 und 1959 - und damit noch unter der Geltung des LUG - hergestellten und veröffentlichten Tonträgern gemäß § 2 Abs. 2 LUG ein Bearbeiterurheberrecht entstanden sein kann. Durch diese Bestimmung wurde der ausübende Künstler kraft gesetzlicher Fiktion dem Bearbeiter-Urheber gleichgestellt. Ein Leistungsschutzrecht des ausübenden Künstlers im Sinne der §§ 73 ff. UrhG kannte das LUG nicht. Mit dem Inkrafttreten des Urheberrechtsgesetzes am 1. Januar 1966 hat sich das Bearbeiter-Urheberrecht in ein Leistungsschutzrecht im Sinne der §§ 73 ff. UrhG verwandelt (vgl. §§ 129, 135 UrhG). Der Bearbeiter-Urheber ist damit grundsätzlich auch Inhaber des Verbietungsrechts nach § 96 Abs. 1 UrhG geworden. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft angenommen, daß der Künstler Cliff Richard, von dem die Klägerin ihre Rechte ableitet, als ausländischer Staatsangehöriger Inlandsschutz in Anspruch nehmen kann.

a)

Zu Recht hat das Berufungsgericht dabei allerdings einen Inlandsschutz nach § 55 Abs. 1 LUG verneint. Voraussetzung dafür wäre eine sogenannte Simultanveröffentlichung im Inland. Insoweit hat das Berufungsgericht ein substantiiertes Vorbringen der Klägerin vermißt. Dies wird von der Klägerin in ihrer Revisionserwiderung ohne Erfolg beanstandet. Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 10. Juni 1987, auf den sich die Revisionserwiderung beruft, ausgeführt, es könne hier nicht im einzelnen genau vorgetragen werden, daß eine simultane Veröffentlichung der streitigen Tonträger in der Bundesrepublik Deutschland erfolgt sei; dazu sei eine viel zu lange Zeit vergangen, als daß dies im einzelnen noch dokumentiert werden könnte; es habe aber eine generelle Anweisung bestanden, daß sämtliche im Ausland veröffentlichten Tonträger des E.-Konzerns innerhalb der 30 Tagesfrist auch von der Klägerin zu veröffentlichen gewesen seien; an diese Anweisung habe sie sich auch stets gehalten. Zu Recht hat das Berufungsgericht dieses Vorbringen als nicht hinreichend substantiiert gewertet. Denn die Klägerin räumt selbst ein, wegen des langen Zeitablaufs nicht mehr sagen zu können, daß eine Simultanveröffentlichung erfolgt sei. Der Hinweis auf die generell erteilte Anweisung kann lediglich als Indiz gewertet werden, was aber allein mangels weiterer Anhaltspunkte nicht ausreicht.

b)

Der weiteren Ansicht des Berufungsgerichts, im Streitfall sei ein Inlandsschutz nach § 125 Abs. 5 UrhG i.V. mit der Revidierten Berner Übereinkunft-Fassung Rom (RBÜ-Rom), die vom Grundsatz der Inländerbehandlung ausgeht (vgl. Art. 4 und 5), gegeben, kann nicht beigetreten werden. Ein solcher Schutz scheitert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hier daran, daß die RBÜ nur für Urheber- und nicht auch für Leistungsschutzrechte gilt. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß dem ausübenden Künstler nach dem zum Zeitpunkt der Darbietung geltenden deutschen Recht an der Aufzeichnung seiner Darbietung ein fiktives (Bearbeiter-)Urheberrecht zustand (§ 2 Abs. 2 LUG). Wie der Senat bereits entschieden hat, wird dieses Bearbeiter-Urheberrecht, das zwar wie ein Urheberrecht ausgestaltet war, bei dem es sich aber nach seinem materiellen Gehalt um ein Leistungsschutzrecht - das es seit dem 1. Januar 1966 auch geworden ist (vgl. §§ 129, 135 UrhG) - handelte, von der allein für das Urheberrecht geltenden Revidierten Berner Übereinkunft nicht erfaßt (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.1986 - I ZR 188/84, GRUR 1987, 814, 816 li. Sp. unten/re. Sp. oben - Die Zauberflöte m.w.N.). Schon zuvor hatte der Senat für das Welturheberrechtsabkommen (WUA) entschieden, daß dieses Abkommen lediglich die Rechte der Urheber und nicht auch die der ausübenden Künstler zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.1985 - I ZR 68/83, GRUR 1986, 454, 455 re. Sp. Mitte - Bob Dylan). Eine Bestätigung dieser Auslegung hatte der Senat seinerzeit in der internationalen Entwicklung gesehen, die das Urheberrecht einerseits und das Leistungsschutzrecht andererseits genommen haben. Dazu hatte er darauf hingewiesen, daß die Entwicklung stets zweigleisig verlaufen ist und daß sowohl die Berner Übereinkunft von 1886 als auch das Welturheberrechtsabkommen von 1952 nur den Schutz der Urheber regeln. Die lange Zeit fehlende internationale Absicherung der Leistungsschutzrechte der ausübenden Künstler erfolgte erst durch das Rom-Abkommen von 1961. Das Bundesverfassungsgericht hat die Auffassung, das Welturheberrechtsabkommen begünstige nur Urheber, nicht jedoch Leistungsschutzberechtigte, nicht beanstandet (BVerfG GRUR 1990, 438, 440 [BVerfG 23.01.1990 - 1 BvR 306/86] li. Sp. Mitte - Bob Dylan). Es hat aus der Entstehungsgeschichte des Welturheberrechtsabkommens und des Rom-Abkommens gefolgert, daß diese Ansicht als wahrscheinlich erscheine.

Für den Bereich der Revidierten Berner Übereinkunft läßt sich aus der Entstehungsgeschichte sogar eindeutig schließen, daß die Leistungsschutzrechte nicht erfaßt werden sollten (vgl. zum nachfolgenden näher Hubmann, Urheber- und Verlagsrecht, 6. Aufl. 1987, S. 25 f.). Auf internationaler Ebene haben sich ausübende Künstler und Tonträgerhersteller jahrzehntelang um die Anerkennung ihrer Rechte bemüht. Schon die Revisionskonferenz zur RBÜ in Rom von 1928 sprach den Wunsch aus, die Verbandsländer möchten Bestimmungen zum Schutze der Rechte der ausübenden Künstler in Erwägung ziehen. Im Jahre 1939 trat in Samaden ein Sachverständigenausschuß zusammen, der je einen Konventionsentwurf über die Rechte der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendegesellschaften ausarbeitete (sogenannte Samadener Entwürfe). Auf der Brüsseler Konferenz von 1948 wurden dann drei "Wünsche (Voeux)" des Inhalts beschlossen, daß die einzelnen Staaten Maßnahmen zum Schutz der Hersteller von Tonträgern und der Sendeanstalten prüfen möchten und daß die Bemühungen um den Schutz der ausübenden Künstler fortgesetzt werden sollen. Diesem Wunsche entsprechend kam es 1951 durch einen von der Berner Union einberufenen Sachverständigenausschuß in Rom zu einem Vorentwurf eines internationalen Abkommens (u.a.) über den Schutz der ausübenden Künstler. Es folgten 1956 der Genfer Entwurf, 1957 der Bern-Unesco-Entwurf und 1960 der Haager Entwurf, bis es schließlich 1961 zum Rom-Abkommen kam. Aufgrund dieser Entstehungsgeschichte wird daher im Schrifttum auch ganz überwiegend angenommen, daß der ausübende Künstler über die RBÜ keinen Leistungsschutz erlangen kann (vgl. Runge, Urheber- und Verlagsrecht, 1948/1956, S. 701 unter Nr. 16 a.E. und S. 733 unter Nr. 18; Bappert/Wagner, Internationales Urheberrecht, 1956, RBÜ Art. 4 Rdn. 27; Hubmann a.a.O., S. 25 f.; Schricker/Katzenberger, Urheberrecht, 1987, § 125 Rdn. 11; E. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl. 1980, S. 530 unter VIII a.E.).

c)

Auf die von der Revision weiter angesprochenen Probleme kommt es bei der gegebenen Rechtslage nicht mehr an. Dies gilt zum einen für die Frage, ob auch die Schutzgewährung für Ausländer nach der RBÜ die nach § 55 LUG gebotene Simultanveröffentlichung im Ausland erfordert; sodann für die weitere Frage, ob die durch die dänische Firma veranlaßte Lohnpressung der Tonträger in der Bundesrepublik Deutschland als rechtswidrige Herstellung im Sinne des § 96 Abs. 1 UrhG anzusehen ist.

3.

Kann die Klägerin danach auf der Grundlage des nationalen und des internationalen Urheberrechts keinen Inlandsschutz in Anspruch nehmen, so kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits maßgebend auf die Frage an, ob sich - wie die Revisionserwiderung meint - ein solcher Schutz aus Art. 7 Abs. 1 EWGV herleiten läßt. Nach dieser Regelung ist unbeschadet besonderer Bestimmungen des EWG-Vertrages in seinem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten. Damit ist für den EG-Bereich der Grundsatz der Inländerbehandlung aufgestellt (vgl. Grabitz, Kommentar zum EWG-Vertrag, Loseblattsammlung Art. 7 Rdn. 5). Dieser Grundsatz gilt aber nur für den "Anwendungsbereich" des EWG-Vertrages. Maßgebend für dessen Bestimmung sind die Rechtswirkungen der einzelnen Regelungen des Vertrages und der darauf gegründeten Rechtsakte der Gemeinschaft (Groeben/Zuleeg, Kommentar zum EWG-Vertrag, 4. Aufl. 1991, Art. 7 Rdn. 11). Die Umschreibung des Tätigkeitsbereichs in Art. 3 EWGV dürfte insoweit nicht ausreichen. Weitgefaßte Ermächtigungsnormen wie Art. 100, 100 a und 235 führen ohne einen darauf gestützten Rechtsakt die Geltung des Diskriminierungsverbots aus Gründen der Staatsangehörigkeit nicht herbei (Groeben/Zuleeg a.a.O. Art. 7 Rdn. 12). Da für das Urheber- und das Leistungsschutzrecht unmittelbar keine Gemeinschaftsregelung besteht und es bislang - von Teilbereichen abgesehen - auch nicht Gegenstand einer Harmonisierung war (vgl. EuGH, Urt. v. 24.01.1989 - Rs 341/87, GRUR Int. 1989, 319, 320), liegt die Annahme nahe, daß es auch nicht in den Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts fällt.

Die Frage der Auslegung des Art. 7 Abs. 1 EWGV bedarf jedoch gemäß Art. 177 Abs. 3 EWGV einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften. Eine Vorlage wäre nur dann entbehrlich, wenn die Auslegung derart offenkundig wäre, daß kein vernünftiger Zweifel bestünde (Groeben/Krück a.a.O. Art. 177 Rdn. 68 f.). Davon kann hier schon angesichts der von der Revisionserwiderung vorgelegten Stellungnahme der Generaldirektion Binnenmarkt und gewerbliche Wirtschaft der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 14. Oktober 1991 nicht ausgegangen werden. Hinzu kommt, daß inzwischen auch das Landgericht München I dem Gerichtshof der

Europäischen Gemeinschaften die streitentscheidende Frage durch Beschluß vom 4. März 1992 - 21 O 1864/92 - zur Vorabentscheidung vorgelegt hat.