Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.12.1985, Az.: V ZR 263/83

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts wurde der Erbbaurechtsvertrag vom 15. November 1979 von dem später erlassenen Bebauungsverbot nicht berührt. Die Veränderungssperre habe keine Unmöglichkeit im Sinne des § 323 BGB herbeigeführt, weil dadurch lediglich tatsächliche Einwirkungen auf das Grundstück, nicht aber rechtsgeschäftliche Verfügungen darüber verboten worden seien. Mängel der Bebaubarkeit eines Grundstücks seien als Sachmängel im Sinne der §§ 459, 493 BGB anzusehen, für die jedoch nach dem Gefahrübergang auf den Kläger eine Haftung der Beklagten nicht bestehe. Diese gesetzliche Risikoverteilung verbiete es auch, die Grundsätze über einen Wegfall der Geschäftsgrundlage heranzuziehen.

II. Die Revision hat Erfolg, soweit die Vollstreckungsgegenklage den Erbbauzinsanspruch für die Zeit ab 10. Oktober 1980 betrifft.

1. Bei dem vorliegenden Verpflichtungsvertrag zur Bestellung eines Erbbaurechts gegen Zahlung von Erbbauzinsen handelt es sich gemäß § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB um den Kauf eines - künftigen - Rechts, das zum Besitz einer Sache (des Erbbaugrundstücks) berechtigt. Ob ein solcher Vertrag, sofern allein auf die vereinbarte Belastungspflicht abgestellt wird, auch als kaufähnlicher Vertrag im Sinne der §§ 445, 493 BGB verstanden werden kann (Senatsurt. v. 18. Dezember 1964, V ZR 68/63, NJW 1965, 532, 533; OLG Düsseldorf NJW 1971, 436, 437 [OLG Düsseldorf 01.10.1970 - 13 U 76/70]; MünchKomm/H.P. Westermann § 493 Rdn. 3), ist unerheblich; denn die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften, auf welche die §§ 445, 493 BGB verweisen, gelten auch für den zum Sachbesitz berechtigenden Rechtskauf, und zwar bei Rechtsmängeln unmittelbar (§§ 434, 437 BGB) und bei Sachmängeln nach allgemeiner Auffassung analog (Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse 15. Aufl. § 108 IV 3; BGB-RGRK/Mezger 12. Aufl. § 459 Rdn. 2; Palandt/Putzo, BGB 45. Aufl. Vorbem. 3 c vor § 459 und Anm. 1 zu § 451). Daher ist der Standpunkt des Berufungsgerichts, daß auf Verträge zur entgeltlichen Verschaffung eines Erbbaurechts die Gewährleistungsregelung der §§ 459 ff. BGB entsprechend anwendbar ist, im Grundsatz richtig.

Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, daß beim Kauf eines Grundstücks öffentlich-rechtliche Baubeschränkungen, die auf bauordnungs- oder planungsrechtlichen Bestimmungen beruhen, als Sachmängel anzusehen sind und daß mithin dafür der Verkäufer lediglich unter den Voraussetzungen der §§ 459 ff. BGB haftet (BGHZ 67, 134, 136; Senatsurt. v. 4. Juni 1982, V ZR 81/81, WM 1982, 901 = NJW 1983, 275 und v. 7. Dezember 1984, V ZR 141/83, WM 1985, 230 m. w. Nachw.). Das gilt jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht für den Kauf eines Erbbaurechts an einem Grundstück, welches im Zeitpunkt der Bestellung des Erbbaurechts aus rechtlichen Gründen als Folge eines Bebauungsplans nicht mehr bebauungsfähig ist. In einem solchen Falle ist die vom Verkäufer geschuldete Verschaffung des Rechts unmöglich (§§ 275, 323 ff. BGB).

2. Nach § 1 Abs. 1 ErbbauVO ist ein Erbbaurecht das Recht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben. In der Nutzung des Grundstücks als Baugrund liegt deshalb das Wesentliche des Erbbaurechts (Motive III 469 f.; RGZ 61, 1, 2). Ist diese Nutzungsmöglichkeit bei Bestellung des Erbbaurechts aus Rechtsgründen dauernd ausgeschlossen, so kann es nicht wirksam entstehen, weil es inhaltlich unzulässig wäre. Die gleiche Folgerung hat der Senat für eine Dienstbarkeit gezogen, deren Ausübung schon bei der Bestellung objektiv und dauernd unmöglich ist (Urt. v. 7. Dezember 1984, V ZR 189/83, NJW 1985, 1025 - insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 93, 142). Für ein Erbbaurecht kann in dieser Hinsicht nichts anderes gelten (vgl. auch schon LG Lübeck SchlHA 1959, 151;  1962, 247).

Beim Sachkauf ist - worauf die Revision zu Recht hinweist - die Lage eine andere. Denn dort erhält der Käufer auch dann, wenn er die Sache für den vorgesehenen Verwendungszweck nicht nutzen darf, doch die Sache selbst und das Eigentum daran. Dies rechtfertigt es, auch bei völliger Unzulässigkeit der Bebauung eines Kaufgrundstücks lediglich einen Sachmangel und nicht Unmöglichkeit der Vertragserfüllung anzunehmen. Demgegenüber ist für die Bestellung eines Erbbaurechts die Befugnis, das Erbbaugrundstück als Baugrund zu nutzen, unabdingbares gesetzliches Inhaltserfordernis. Ein Erbbaurecht, das diesen Inhalt nicht haben kann, ist kein Erbbaurecht. Kann aber ein Erbbaurecht infolge eines dauernden öffentlich-rechtlichen Bauverbots nicht wirksam entstehen, so ist die dem Grundstückseigentümer nach dem Erbbaurechtsvertrag obliegende Leistung unmöglich.

Die Vertragserfüllung ist hier nachträglich unmöglich geworden, weil die Verpflichtung zur Verschaffung des Erbbaurechts bei Abschluß des Vertrags erfüllbar war und erst der später aufgestellte Bebauungsplan mit dem sich daraus ergebenden Bauverbot zur Unmöglichkeit der Leistung geführt hat. Somit kommen über § 440 Abs. 1 BGB die allgemeinen Vorschriften der §§ 323 ff. BGB zum Zuge (vgl. Senatsurt. v. 7. Februar 1969, V ZR 112/65, NJW 1969, 837; RGZ 143, 20, 22; Enneccerus/Lehmann aaO § 107 III; BGB-RGRK/Mezger aaO § 437 Rdn. 8; MünchKomm/H.P. Westermann §§ 440, 441 Rdn. 3 und 5).

Der Umstand, daß schon vor Erlaß des Bauverbots der Besitz an dem Erbbaugrundstück und damit die Gefahr eines zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung der Sache auf den Kläger als Käufer übergegangen war (§§ 451, 446 Abs. 1 Satz 1 BGB), ist nur bei einem Sachmangel, nicht aber bei Unmöglichkeit der Rechtsverschaffung von Bedeutung (Senatsurteil vom 7. Februar 1969 aaO; Erman/Weitnauer, BGB 7. Aufl. § 446 Rdn. 1).

3. Was die dem Erlaß des Bebauungsplans vorausgegangene Veränderungssperre anlangt, so ist zu unterscheiden zwischen dem Zeitraum, für den dem Kläger ein Bauvorbescheid erteilt worden war, und dem Zeitraum nach Fristablauf dieses Bescheids:

a) Durch den Vorbescheid vom 9. Oktober 1979 hatte das Landratsamt L. der vom Kläger geplanten Bebauung mit einem Lager- und Verkaufsgebäude unter bestimmten Bedingungen und Auflagen zugestimmt. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 69, 1 [BVerwG 03.02.1984 - 4 C 39/82] = NVwZ 1985, 183) hat entschieden, daß sich ein Vorbescheid, wenn er nach Landesrecht ein vorweggenommener Teil der Baugenehmigung ist, gegenüber einer Veränderungssperre (§ 14 BBauG) durchsetzt. Diese Entscheidung ist zu § 88 (nicht zu § 80, wie im Urteilsabdruck angegeben) der Landesbauordnung für Schleswig-Holstein in der Fassung vom 20. Juni 1975 (GVBl. 141) ergangen. Mit dieser Vorschrift stimmt Art. 92 der Bayerischen Bauordnung in der Fassung vom 1. Oktober 1974 (GVBl 513), auf dem der Vorbescheid beruhte, inhaltlich überein. Auch im Schrifttum wird für die Bayerische Bauordnung der Vorbescheid als vorweggenommener Teil der Baugenehmigung angesehen (Mang/Simon, BayBauO 7. Aufl. Art. 92 Rdn. 1, 4; für die Neufassung v. 2. Juli 1982 - GVBl. 419: Simon, BayBauO 8. Aufl. Art. 75 Rdn. 1, 4; Koch/Molodovsky, BayBauO 5. Aufl. Art. 92 Rdn. 2, 5; ebenso für die Neufassung: Koch/Molodovsky/Rahm, BayBauO 9. Aufl. Art. 75 Rdn. 2, 5). Anhaltspunkte dafür, daß dieser Vorbescheid nach Landesrecht etwa nur die Wirkung einer unter dem Vorbehalt gleichbleibender Baurechtslage stehenden Bauzusage hatte (vgl. dazu BVerwG Urt. v. 20. August 1965 = BBauBl 1966, 321 = BRS 16 Nr. 45; BVerwGE 69, 1, 3 [BVerwG 03.02.1984 - 4 C 39/82]; BGHZ 73, 161, 168) [BGH 14.12.1978 - III ZR 77/76], sind nicht ersichtlich. Rechtsänderungen können nach Art. 92 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 Abs. 1 Nr. 3 BayBauO (i. d. F. v. 18. Oktober 1974) nur die Zurücknahme eines noch nicht ausgenutzten Vorbescheids rechtfertigen; eine Zurücknahme ist hier jedoch nicht erfolgt. Demgemäß konnte sich der Vorbescheid vom 9. Oktober 1979 für die Dauer seiner bis zum 9. Oktober 1980 befristeten Gültigkeit gegenüber der am 30. Januar 1980 beschlossenen Veränderungssperre durchsetzen (so auch Koch/Molodovsky/Rahm aaO Art. 75 Rdn. 5; a. A. Mang/Simon aaO Art. 92 Rdn. 4 und Simon aaO Art. 75 Rdn. 4, jeweils aber nur unter Hinweis auf das vorgenannte, einen landesrechtlich andersartigen Vorbescheid betreffende Urt. d. BVerwG v. 20. August 1965).

Infolgedessen war in der Zeit bis zum 9. Oktober 1980 die Bestellung und Ausübung des Erbbaurechts uneingeschränkt möglich. Bis dahin hat die Beklagte somit Anspruch auf Zahlung des schuldrechtlich vereinbarten Erbbauzinses.

b) Anders verhält es sich für den nachfolgenden Zeitraum der Veränderungssperre.

Sie führte zwar noch nicht zur Unmöglichkeit der Vertragserfüllung; denn maßgebend dafür sind die Verhältnisse in dem Zeitpunkt, in welchem das Leistungshindernis eingetreten ist (BGHZ 83, 197, 200 m. w. Nachw.). Auch wenn sich die von der Gemeinde nach § 14 BBauG beschlossene Veränderungssperre rückblickend als »Vorwirkung« des späteren Bebauungsplans darstellt (so für den Fall der Enteignungsentschädigung: BGHZ 37, 269, 273;  78, 152, 164), handelte es sich doch aus der damaligen Sicht nur um ein vorläufiges, befristetes Bauverbot zur Sicherung einer etwaigen künftigen Bauleitplanung.

Gleichwohl bedeutete die Bausperre, daß für deren Geltungsdauer ein Erbbaurecht mit dem gesetzlichen Inhaltserfordernis, auf dem Grundstück ein Bauwerk zu haben, zwar bestellt, aber nicht ausgeübt werden konnte. Darin lag ein Rechtsmangel im Sinne des § 434 BGB.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann sich ein Rechtsmangel nicht nur aus privaten Rechten Dritter an dem Kaufgegenstand, sondern auch aus dessen Bindung oder Beschränkung kraft öffentlichen Rechts ergeben (BGHZ 67, 134; Urteile v. 4. Juni 1982, V ZR 81/81, NJW 1983, 275 und v. 28. Oktober 1983, V ZR 235/82, WM 1984, 214). Das ist bei dem hier durch die Veränderungssperre bewirkten baurechtlichen Verbot, das Erbbaugrundstück als Baugrund zu nutzen, der Fall, weil diese Beschränkung nicht nur das Grundstück betraf, zu dessen Besitz das Erbbaurecht berechtigte, sondern die Ausübung des Erbbaurechts selbst ausschloß, solange die Sperre bestand. Der vom Berufungsgericht (und vom OLG Düsseldorf NJW 1971, 436, 438) [OLG Düsseldorf 01.10.1970 - 13 U 76/70] verkannte Unterschied zum Kauf eines Grundstücks, welches von einer Veränderungssperre betroffen ist, ist hier also der, daß der Grundstückskäufer dann sein Eigentum nur nicht für den beabsichtigten, aber doch für einen anderen Sachzweck nutzen kann, während der Käufer eines Erbbaurechts dieses Recht zum »Haben« eines Bauwerks für die Dauer der Bausperre überhaupt nicht ausüben darf. Deshalb besteht in diesem Falle ein Rechtsmangel und kein Sachmangel.

4. Da der vereinbarte Gewährleistungsausschluß (Ziff. VI § 2 des Vertrages) nur Sachmängel und nicht auch Rechtsmängel erfaßt, konnte der Kläger bei Fälligkeit rechtsmängelfreie Verschaffung des Erbbaurechts verlangen. Er war deshalb berechtigt, bis zur Erfüllung dieser Verpflichtung die Zahlung des Erbbauzinses zu verweigern (§§ 434, 440 Abs. 1, 320 Abs. 1 Satz 1 BGB). Mit dem späteren Eintritt der Unmöglichkeit der Rechtsverschaffung durch den am 19. April 1982 in Kraft getretenen Bebauungsplan ist der Anspruch der Beklagten auf die Gegenleistung gemäß § 323 Abs. 1 BGB erloschen.

Insoweit stellt das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei fest, daß keine der beiden Parteien das Bebauungshindernis herbeigeführt hat. Dem Kläger ist nicht vorwerfbar, daß er einen von dem Vorbescheid abweichenden Bauantrag gestellt hatte und sich der Bescheid deshalb nach Fristablauf nicht mehr gegen das Bauverbot durchsetzen konnte; denn unstreitig hielt sich dieser Bauantrag in dem Rahmen der Zweckvereinbarung des Erbbaurechts.