Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.06.1988, Az.: BVerwG 2 W D 8/88

I

Der jetzt 31 Jahre alte frühere Soldat, der den Hauptschulabschluß besitzt, beendete eine dreijährige Lehre als Koch am 1. Juli 1975 mit dem Bestehen der Abschlußprüfung und war danach als Jungkoch bei der Lehrfirma tätig.

Er wurde zum 1. April 1976 als Wehrpflichtiger zur Bundeswehr, Teilstreitkraft Heer, einberufen und auf Grund seiner Bewerbung und Verpflichtung als freiwillig längerdienender Soldat mit Urkunde vom 3. Mai 1977 am 6. Mai 1977 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit übernommen. Seine Dienstzeit wurde auf zwei Jahre festgesetzt, danach mehrfach verlängert und betrug zuletzt zwölf Jahre; sie war daher mit Ablauf des 31. März 1988 beendet.

Nach der Grundausbildung bei der ... kompanie ... in A. blieb der frühere Soldat als Nachschubsoldat/Feldkoch bei der Einheit und wurde am 1. Oktober 1976 zum Gefreiten, am 1. April 1977 zum Obergefreiten befördert. Er bestand einen Unteroffiziergrundlehrgang Nachschubdienste Verpflegung mit der Abschlußnote "ausreichend", wechselte zum 1. März 1980 auf den Dienstposten eines Verpflegungs- und Feldkochunteroffiziers und wurde am 8. März 1980 zum Unteroffizier sowie am 25. Mai 1981 zum Stabsunteroffizier befördert. Er erhielt in einem Unteroffizieraufbaulehrgang Nachschubdienste Verpflegung die Abschlußnote "ausreichend" und wurde mit Wirkung vom 1. April 1984 zum Feldwebel ernannt sowie als Verpflegungsfeldwebel und Gruppenführer zur 1./...bataillon ... in D. versetzt. Vom 10. Juni 1986 an war er zur Fachausbildung vom militärischen Dienst freigestellt; diese Freistellung wurde aber mit Ablauf des 2. Oktober 1986 widerrufen. Vom 1. April 1987 bis 31. März 1988 war der frühere Soldat erneut zur Fachausbildung als selbständiger Gastronom und Bürokaufmann vom militärischen Dienst freigestellt.

Der frühere Soldat wurde am 12. Dezember 1984 und am 12. August 1985 mit "ausreichend" - 7 D - beurteilt und erhielt auch in der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges von seinem Disziplinarvorgesetzten eine ungünstige Beurteilung. Er besitzt das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Bronze. Am 2. September 1977 erhielt er vom Kompaniechef eine förmliche Anerkennung, verbunden mit einem Tag Sonderurlaub, weil er während eines Truppenübungsplatzaufenthaltes die Kompanie hervorragend verpflegt hatte.

Der Auszug aus dem Bundeszentralregister enthält außer der sachgleichen strafgerichtlichen Verurteilung keine weitere Eintragung. Disziplinar wurde der frühere Soldat am 17. Juli 1985 mit einer zur Bewährung ausgesetzten Disziplinarbuße von 200,00 DM gemaßregelt, weil er mehrere dienstliche Aufträge nicht ausgeführt hatte. Am 26. Mai 1986 erhielt er einen strengen Verweis, weil er sich während des Dienstes zur Ruhe gelegt hatte.

Der frühere Soldat erhält Übergangsgebührnisse für die Dauer von 36 Monaten bis zum 31. März 1991, die zuletzt nach Besoldungsgruppe A 7 des Bundesbesoldungsgesetzes in der 6. Dienstaltersstufe monatlich ca. 2.400,00 DM brutto, einschließlich des Kindergeldes für drei Kinder ca. 1.950,00 DM netto betrugen. Davon sind für Unterhalt 1.390,00 DM gepfändet. Die wirtschaftliche Lage des früheren Soldaten ist sehr schlecht; er hat monatlich 1.400,00 DM Unterhalt zu zahlen und tilgt ein Darlehen, in der ursprünglichen Höhe von 15.000,00 DM in monatlichen Raten von 400,00 DM, die sachgleiche Geldstrafe in monatlichen Raten von 100,00 DM.

Aus der am 3. November 1978 geschlossenen Ehe des früheren Soldaten sind zwei Söhne im Alter von jetzt acht und vier Jahren hervorgegangen. Außerdem ist der frühere Soldat Vater einer nichtehelich am 23. März 1987 geborenen Tochter, die durch die nachfolgende Eheschließung am 3. März 1988 legitimiert worden ist. Er lebte seit Januar 1986 von seiner Familie getrennt und wurde Mitte 1987 geschieden. Bei der Wiederverehelichung hat der frühere Soldat an Stelle seines Familiennamens ... den Namen seiner Ehefrau, ..., angenommen.

II

Im Februar 1987 kam es durch Abgabe an die Staatsanwaltschaft nach § 29 Abs. 3 WDO zu einem Strafverfahren gegen den früheren Soldaten. Er wurde darin durch Urteil des Amtsgerichts - Schöffengerichts - D. vom 25. Juni 1987 - 14 Ls 70 Js 226/87 - 144/87 -, das seit demselben Tage rechtskräftig ist, wegen eigenmächtiger Abwesenheit zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 20,00 DM verurteilt. Es wurde ihm gestattet, die Geldstrafe in monatlichen Raten von 100,00 DM zu zahlen.

In dem mit Verfügung des Befehlshabers im Wehrbereich ... vom 15. September 1987 durch Übergabe an den früheren Soldaten am 23. September 1987 rechtswirksam eingeleiteten disziplinargerichtlichen Verfahren wurde ihm in der Anschuldigungsschrift vom 22. Oktober 1987 die strafgerichtlich geahndete eigenmächtige Abwesenheit nach Abbruch der Fachausbildung als Dienstvergehen zur Last gelegt.

Die 8. Kammer des Truppendienstgerichts Mitte verurteilte den früheren Soldaten am 30. November 1987 wegen eines Dienstvergehens zur Herabsetzung in den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers.

Die Kammer legte ihrer Entscheidung gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 WDO die tatsächlichen Feststellungen des sachgleichen Strafurteils wie folgt zugrunde:

"Im Jahre 1986 war der Angeklagte vom Truppendienst bei der ... brigade in D. freigestellt, um eine kaufmännische Ausbildung an einer kaufmännischen Schule in U. zu absolvieren. Er wurde von seinem Kompaniechef, Hauptmann S., mit Schreiben vom 26.05.1986 darüber belehrt, daß er auch während der Zeit der Freistellung vom Dienst zur Aufnahme einer Berufsförderungsmaßnahme Soldat sei und somit der militärischen Ordnung und deren Pflichten unterliege.

In der Zeit vom 09.10. bis 23.10.1986 blieb der Angeklagte dem Unterricht in der kaufmännischen Schule in U. eigenmächtig fern."

Ergänzend hat die Kammer festgestellt:

"Vor Beginn der Fachausbildung an der H.-Berufsschule in U. belehrte Major S. den Soldaten unter dem 26. Mai 1986 schriftlich darüber, daß dieser auch während der Zeit der Freistellung vom Dienst zur Aufnahme von Berufsförderungsmaßnahmen Soldat sei und somit der militärischen Ordnung und deren Pflichten unterliege. Als Major S. am 14. Juli 1986 durch ein Schreiben des Kreiswehrersatzamtes U. erfuhr, daß der Soldat am 12 Unterrichtstagen unentschuldigt gefehlt hatte, schrieb er ihn unter dem 16. Juli 1986 an und teilte ihm mit, er werde die Sache an die Staatsanwaltschaft abgeben sowie ein disziplinargerichtliches Verfahren in die Wege leiten, wenn Feldwebel ... sich nicht innerhalb von 8 Tagen bei ihm melde. Als sich der Soldat in der Sommerpause in der Kompanie meldete, belehrte der Kompaniechef ihn eindringlich und machte ihn auf die Folgen eines weiteren Fehl Verhaltens aufmerksam."

Diesen Sachverhalt würdigte die Kammer als vorsätzlichen Verstoß des früheren Soldaten gegen seine Pflichten zum treuen Dienen (§ 7 SG) sowie zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG), mithin als Dienstvergehen (§ 23 Abs. 1 SG).

Zur Maßnahmebemessung führte die Kammer aus:

Das Dienstvergehen wiege schwer, denn die Anwesenheits- und Dienstleistungspflicht gehöre zu den Fundamentalpflichten eines Soldaten, jedes unerlaubte eigenmächtige Fernbleiben von der Truppe stelle daher ein sehr schwerwiegendes Dienstvergehen dar. Das Unterlassen der Rückkehr zur Truppe nach Abbruch einer Fachausbildung sei allerdings milder zu beurteilen als die eigenmächtige Abwesenheit eines bei der Truppe befindlichen Soldaten. Im vorliegenden Fall könne der frühere Soldat dennoch nicht mehr in dem Dienstgrad eines Unteroffiziers mit Portepee verbleiben. Er sei seiner Einheit über zwei Wochen unerlaubt ferngeblieben und erschwerend falle dabei ins Gewicht, daß er sich einige Monate zuvor bereits eines gleichen Dienstvergehens schuldig gemacht habe und die eindringliche Belehrung durch seinen nächsten Disziplinarvorgesetzten ohne erzieherische Wirkung auf ihn geblieben sei. Ferner gehe zu seinen Lasten, daß er in den Jahren 1985 und 1986 bereits disziplinar gemaßregelt habe werden müssen. Andererseits sei er ansonsten unbestraft und habe eine förmliche Anerkennung erhalten.

Beweggrund für seine Tat seien offensichtlich seine damaligen schwierigen persönlichen Verhältnisse, nämlich die Trennung der Ehefrau von ihm und die Schwangerschaft seiner Lebensgefährtin gewesen, mit denen er nicht fertiggeworden sei. Es sei daher ausreichend, ihn nur um einen Dienstgrad herabzusetzen.

Gegen dieses ihm am 28. Dezember 1987 übergebene Urteil hat der frühere Soldat mit Schreiben vom 20. Januar 1988, das am 25. Januar 1988 beim Truppendienstgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt. Er hat sie auf die Bemessung des Disziplinarmaßes beschränkt und beantragt, das angefochtene Urteil zu mildern und von einer Degradierung abzusehen. Zur Begründung hat er ausgeführt:

Die Situation, in der sich seine Lebensgefährtin und er selbst befanden, als er die Schule in U. nicht besucht habe, sei nicht ausreichend berücksichtigt worden. Da seine Lebensgefährtin gerade in den ersten Wochen der Schwangerschaft unter Übelkeit und ständigem Erbrechen gelitten und sie keine Verwandten in der näheren Umgebung von U. gehabt habe, habe er sich für sie und das entstehende Kind verantwortlich gefühlt und habe daher aus reinem Fürsorgeempfinden so gehandelt. Des weiteren habe er sich auf Grund seiner finanziellen Lage in der damaligen Zeit tägliche Busfahrten zur ca. 5 km entfernten Schule nicht leisten können und habe auch keinen Pkw gehabt, mit dem er hätte die Wegstrecke zurücklegen können. Die Konsequenzen, die sich aus seinem Verhalten ergaben, seien ihm zu dieser Zeit nicht bewußt gewesen. Da er durch sein Verhalten weder die Disziplin der Truppe gefährdet noch ein Verbrechen begangen habe, halte er die Degradierung für zu hart.

III

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2.

Das Rechtsmittel ist ausdrücklich und nach dem maßgeblichen Inhalt seiner Begründung auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt. Der Senat hatte daher die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die rechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts seiner Entscheidung zugrunde zu legen und unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes (§ 85 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 331 Abs. 1 StPO) nur noch darüber zu befinden, ob es bei der erkannten Maßnahme der Degradierung zu verbleiben hatte oder ob diese gemildert werden konnte.

3.

Der frühere Soldat ist zur Berufungshauptverhandlung nicht erschienen. Seine Abwesenheit stand ihrer Durchführung jedoch nicht entgegen, weil er ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden war, daß gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 3 WDO auch in seiner Abwesenheit verhandelt werden könne.

4.

Die Berufung erwies sich als unbegründet. Gemäß § 54 Abs. 5 i.V.m. § 34 Abs. 1 WDO sind bei Art und Maß der gerichtlichen Disziplinarmaßnahme Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Die eigenmächtige Abwesenheit eines längerdienenden Soldaten hat in dienstrechtlicher Hinsicht außerordentliches Gewicht. Die Bundeswehr kann ihren Auftrag nur erfüllen und den erforderlichen Dienstbetrieb nur dann aufrechterhalten, wenn jeder einzelne Soldat anwesend und zur Dienstleistung bereit ist. Die Präsenzpflicht gehört somit zu den fundamentalen Pflichten eines jeden Soldaten, und ihre Verletzung wiegt daher besonders schwer. Dies gilt insbesondere für Soldaten auf Zeit oder Berufssoldaten, die sich freiwillig zur Dienstleistung in der Bundeswehr verpflichtet haben und daher mit der eigenmächtigen Abwesenheit in eklatanter Weise gegen das zwischen ihnen und ihrem Dienstherrn bestehende Treueverhältnis verstoßen, überdies gibt ein Vorgesetzter, der nach § 10 Abs. 1 SG zu vorbildlicher Pflichterfüllung gehalten ist, durch ein solches Fehlverhalten ein außerordentlich schlechtes Beispiel und beeinträchtigt sein Ansehen und seine Autorität bei Vorgesetzten, Kameraden und Untergebenen erheblich. Aus diesen Gründen hat der Senat in ständiger Rechtsprechung bei längerdauernder oder wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit ebenso wie bei Fahnenflucht die Entfernung aus dem Dienstverhältnis als angemessene disziplinare Reaktion erachtet (Urteil vom 16. Mai 1984 - 2 WD 51/83 - m.w.N.).

Allerdings hat der Senat - wie auch die Truppendienstkammer nicht verkannt hat - das Unterlassen der Rückkehr zur Truppe nach Abbruch der Fachausbildung stets milder beurteilt als die eigenmächtige Abwesenheit eines aktiven Soldaten. Die Kammer hat zutreffend darauf hingewiesen, daß der in der Fachausbildung befindliche Soldat nicht mehr der Disziplin der Truppe unterliegt und sich meist schon als Zivilist fühlt. Bei seinem Entschluß, nach Abbruch der Fachausbildung der Truppe fernzubleiben, hat er daher eine weit geringere Hemmschwelle zu überwinden, als wenn er sich aus dem aktiven Dienst der Truppe lösen müßte. Auch dienstrechtlich hat sein Fernbleiben nicht dasselbe Gewicht. Sein Dienstposten ist ohnehin meist schon wieder besetzt; sein Fernbleiben von der Truppe wird von den Soldaten der Einheit meist nicht bemerkt, so daß es für die Disziplin der Truppe kaum Auswirkungen hat, und auch dem Dienstherrn keine sehr erheblichen Nachteile entstehen. Aus diesen Gründen hat es der Senat in solchen Fällen bei der nächstniedrigeren Disziplinarmaßnahme bewenden lassen.

Im vorliegenden Fall war eine reinigende Disziplinarmaßnahme unerläßlich. Der frühere Soldat ist zwar nur 14 Tage nach Abbruch der Fachausbildung der Truppe ferngeblieben, aber es kann keine Rede davon sein, daß er sich über die Folgen dieses Fernbleibens nicht im klaren gewesen sei. Bereits vor Antritt der Fachausbildung wurde er durch seinen Disziplinarvorgesetzten, den damaligen Hauptmann S., schriftlich darauf hingewiesen, daß er nach wie vor Soldat sei und die Fachausbildung Dienst darstelle. Als der frühere Soldat dennoch zu Beginn der Fachausbildung zwölf Unterrichtstage versäumte und sein Kompaniechef davon erfuhr, hat er ihn schriftlich verwarnt und darauf hingewiesen, daß er in künftigen Fällen eigenmächtiger Abwesenheit von der Fachausbildung gegen ihn ein Strafverfahren oder ein disziplinargerichtliches Verfahren einleiten lassen werde. Als sich der frühere Soldat daraufhin bei ihm meldete, wies er ihn nochmals auf die Folgen einer Verletzung seiner Dienstleistungspflicht hin und ermahnte ihn, künftig seine Fachausbildung korrekt durchzuführen. Wenn der frühere Soldat nach diesen eindringlichen Belehrungen und Ermahnungen trotzdem seiner Dienstleistungspflicht wieder nicht nachgekommen ist und in der Zeit vom 9. bis 23. Oktober 1986 den Unterricht versäumt hat, so muß er die Folgen wiederholter Abwesenheit tragen. Er kann sich auch nicht auf persönliche Schwierigkeiten berufen. In der Zeit seiner eigenmächtigen Abwesenheit wohnte seine jetzige Ehefrau nicht etwa in U. sondern in D., das heißt in der Nähe ihrer Eltern, die sich bei Schwierigkeiten während ihrer Schwangerschaft um sie annehmen konnten. Es ist ferner nicht richtig, daß dem früheren Soldaten der Besuch der Schule nicht möglich gewesen sei, weil er das Fahrgeld nicht habe aufbringen können. Gemäß § 5 Abs. 8 SVG i.V.m. Nr. 19 Abs. 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zum Soldatenversorgungsgesetz vom 10. Mai 1973 stand ihm nämlich Fahrkostenersatz oder Wegstreckenentschädigung zu, und erforderlichenfalls konnte er dafür auch einen Vorschuß erhalten.

Auch in der Person des früheren Soldaten liegen keine Milderungsgründe vor, die es erlauben würden, ihm den früheren Dienstgrad zu belassen. Er hat zwar zu Beginn seiner Dienstzeit ordentliche dienstliche Leistungen erbracht und eine förmliche Anerkennung erhalten, aber, wie seine schlechte Beurteilung zeigt, später in seinem Diensteifer erheblich nachgelassen, so daß er sogar zweimal disziplinar gemaßregelt werden mußte. Sein Disziplinarvorgesetzter hat ihn in der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges als fachlich inkompetent und ohne Führungsqualitäten gekennzeichnet. Unter diesen Umständen konnte der frühere Soldat nicht in dem Dienstgrad eines Portepee-Unteroffiziers belassen werden. Der Senat hielt die vom Truppendienstgericht erkannte Maßnahme der Herabsetzung um einen Dienstgrad in den eines Stabsunteroffiziers für eine angemessene Ahndung seines schwerwiegenden Dienstvergehens.

5.

Da die Berufung des früheren Soldaten somit erfolglos war, hatte dieser gemäß § 131 Abs. 1 WDO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, und es bestand keine gesetzliche Möglichkeit, ihn ganz oder teilweise von den ihm im Berufungsverfahren etwa erwachsenen notwendigen Auslagen zu entlasten (BVerwGE 46, 101).