I.

Das Berufungsgericht spricht dem Kläger den rechnerisch unstreitigen Klagebetrag nach § 127 Abs. 1 KO zu, weil ihm ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung aus der vom Beklagten veräußerten Aufbereitungsanlage zugestanden habe. Es sieht den Beweis für die vom Beklagten behauptete Vereinbarung, daß mit der dem Kläger gestatteten Verwertung des Baggers, sei es durch Einsatz im eigenen Betriebe, sei es durch Veräußerung, die gesamte am 6. Februar 1964 bestehende Schuld der späteren Gemeinschuldnerin getilgt sein solle, nicht als erbracht an.

Hinsichtlich des Verlaufs des Ferngespräches am 6. Februar 1964 kommt das Berufungsgericht zur folgenden Würdigung: D. habe dem Kläger zunächst nur das Ansinnen unterbreitet, von der angekündigten Abholung des Baggers vorerst abzusehen, weil er mit einem Kapitalgeber verhandele. Im Verlauf des anschließenden Gesprächs über den Wert des Baggers habe er auch das Ansinnen an den Kläger gerichtet, den Bagger zum Ausgleich der Gesamtforderung zu übernehmen. Dabei habe er den Wert des Baggers mit 135.000 bis 140.000 DM veranschlagt. Er habe erörtert, daß in diesem Falle die Forderung des Klägers, die mit ungefähr 120.000 DM im Gespräch war, mehr als gedeckt sein würde. Es erscheine, so meint das Berufungsgericht, aber in hohem Maße unwahrscheinlich, daß der Kläger sich bei diesem Ferngespräch alsbald bereit erklärt habe, den Vorschlag des D. anzunehmen. Ein vorsichtiger Geschäftsmann treffe Vereinbarungen von solcher Tragweite, wie sie hier gegeben sein konnte, am Telefon nicht endgültig und schon gar nicht abends nach Geschäftsschluß in seiner Privatwohnung, ohne die Unterlagen zur Hand zu haben und ohne die Gesamtschuld des D. und die Schätzwerte der Sicherungen genau zu kennen. Bei der früher vom Kläger bewiesenen geschäftlichen Vorsicht, wäre es erstaunlich, wenn er sich auf den überraschend kommenden Vorschlag des Schuldners sofort eingelassen hätte. Es könne ihn nicht unterstellt werden, daß er sich spontan bereit gefunden habe, die von D. vorgebrachte Wertschätzung des Baggers anzunehmen und sich mit der Verwertung nur des einen von zwei Sicherungsgegenständen wegen seiner 120.000 DM übersteigenden Forderung für befriedigt zu erklären. Dem Kläger sei zu glauben, daß er sofort die Wertschätzung des Schuldners bezweifelt habe. Der Verlauf könne nicht so gewesen sein, wie D. es als Zeuge vereinfachend darstelle. Allerdings habe der Kläger das Ansuchen des Schuldners auch nicht eindeutig abgelehnt. Es sei als erwiesen anzusehen, daß er zu erkennen gegeben habe, er werde sich schriftlich äußern und das Schriftstück dem Abholer des Baggers zur Aushändigung an D. mitgeben. Es handele sich bei dem Schriftstück, das der Kläger mitgeben sollte, mithin nicht um eine Bestätigung über einen festgeschlossenen Vertrag, sondern um die vereinbarte schriftliche Annahme des von D. fernmündlich gemachten Vertragsangebots. Der Kläger habe damit dem Schuldner D., ohne sich schon festzulegen, Hoffnung auf die Annahme seines Vorschlages gemacht und die schriftliche Annahme in Aussicht gestellt. Er habe sich die Sache dann aber anders überlegt und das Vertragsangebot des D. kurzerhand unbeachtet gelassen. Das bedeute eine Ablehnung des Angebots. Das Berufungsgericht ist davon überzeugt, daß D. dem Bruder des Klägers ein "Bestätigungsschreiben" des von Beklagten behaupteten Inhalts in einem verschlossenen Umschlag ausgehändigt hat und daß der Bruder des Klägers dieses Schreiben abgeliefert hat. Seine Haltung, das Angebot des D. nicht zu beachten, habe der Kläger fortgesetzt. Eine stillschweigende Annahmeerklärung liege daher nicht vor. D. habe gegen dieses Verhalten nichts unternommen, vielmehr den Kläger zur Gläubigerversammlung zugelassen und dessen Schreiben vom 18. Februar 1964 widerspruchslos hingenommen. Er habe ihn auch am 20. Februar 1964 in seiner Mitteilung, er sehe sich gezwungen, das Konkursverfahren zu beantragen, weiterhin als Gläubiger behandelt.

II.

Die Auffassung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Revision greift die Würdigung des Berufungsgerichts, eine Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Inhaber der späteren Gemeinschuldnerin sei nicht zustande gekommen, vergeblich an.

1.

Die Revision rügt, die Feststellungen des Berufungsgerichts über den Inhalt des Ferngespräches vom 6. Februar 1964 und seine Würdigung der festgestellten Erklärungen verstießen gegen Verfahrens- und Auslegungsvorschriften.

a)

Die Annahme des Berufungsgerichts, es sei unwahrscheinlich, daß der Kläger sich alsbald bereit erklärt haben sollte, den Vorschlag des D. anzunehmen, verkenne, so meint die Revision, daß der Kläger mit der Annahme kein Risiko eingegangen wäre. Wenn der Kläger nämlich den Bagger nicht bei sich einsetzen oder ihn verwerten wollte, insbesondere nicht den erhofften Preis erzielen konnte, so hätte er ihn nur an D. zurückzugehen brauchen. Sein Sicherungseigentum wäre alsdann nicht verlorengegangen. Dabei übersieht aber die Revision, daß ein Sicherungsgut bei einem Schuldner, der sich wie Dörstelmann in Vermögensverfall befindet, immer gefährdet ist und der Wert einer Baumaschine bei weiterer Benutzung naturgemäß sinkt. Daß der Kläger, wenn er den Bagger der späteren Gemeinschuldnerin belassen hätte, damit ein Risiko eingegangen wäre, konnte das Berufungsgericht ohne weiteres annehmen. Die Revision vermißt weiter eine Würdigung des Umstandes, daß D. seinen Vorschlag nach Unterredung mit seinem Steuerberater als dem Kläger zumutbar angesehen und den Bagger nur im Vertrauen auf den Abschluß der Vereinbarung herausgegeben habe. Damit will die Revision offenbar sagen, das Berufungsgericht habe nicht geprüft, wie die Erklärungen des D. nach Treu und Glauben objektiv von einer vernünftigen Person in der Lage des Klägers hätten verstanden werden dürfen. Das Berufungsgericht stellt indessen fest, der Kläger habe sofort die Wertschätzung des Schuldners D. bezweifelt, deshalb könne sich das Gespräch nicht so abgespielt haben, wie Dörstelmann es vereinfachend darstelle. Das Berufungsgericht weist auch zutreffend darauf hin, es entspreche der Lebenserfahrung, daß ein Schuldner bestrebt sei, den Wert einer Sicherung zu hoch zu bemessen. Es hätte dabei auch auf die eigene Darstellung des Beklagten im Schriftsatz vom 23. Oktober 1965 Bezug nehmen können, wonach der Bagger zwei bis drei Jahre vorher für 140.000 DM gekauft worden sei. Davon, daß ein Baugerät nach mehrjähriger Benutzung entgegen der Meinung des Beklagten nicht mehr den alten Wert behalten haben konnte, durfte das Berufungsgericht ohne weiteres ausgehen. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, wenn das Berufungsgericht der Auffassung ist, D. habe aus dem Verhalten des Klägers nicht den Schluß ziehen können, der Kläger erkläre sich spontan bereit, den ihm gemachten Vorschlag anzunehmen.

b)

Auch die in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte weitere Begründung der Hugo, das Berufungsgericht habe bei den Feststellungen über den Verlauf des Ferngespräches die Vorschrift des § 286 ZPO verletzt, geht fehl. Die Revision meint, das Berufungsgericht habe lediglich erörtert, wie möglicherweise ein vorsichtiger Geschäftsmann in der Lage des Klägers gehandelt hätte, habe aber nicht festgestellt, wie sich der Kläger verhalten habe. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind aber ersichtlich dahin zu verstehen, daß der Kläger als erfahrener und vorsichtiger Kaufmann so gehandelt hat, wie es nach der Lebenserfahrung Kaufleute zu tun pflegen.

c)

Die Revision rügt ferner, die Annahme des Berufungsgerichts, eine Vereinbarung sei am Abend des 6. Februar 1964 nicht zustande gekommen, stehe im Widerspruch zu seiner Feststellung, das Verhalten des D. am nächsten Tage habe mit seiner Überzeugung von dem, was der Kläger ihm versprochen hatte, übereingestimmt. Versprochen, so meint die Revision, sei eine schriftliche Bestätigung der Ausgleichsvereinbarung. Ein Widerspruch liegt jedoch nicht vor. Nach der ausdrücklichen Feststellung des Berufungsgerichts hatte der Kläger nicht die Bestätigung einer schon getroffenen Vereinbarung versprochen, sondern nur die Prüfung des von D. gemachten Angebots in Aussicht gestellt und ihm Hoffnung auf schriftliche Festlegung der Annahme des Angebots gemacht.

d)

Soweit die Revision schließlich aus dem Verhalten des Klägers im Rechtsstreit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts den Schluß ziehen will, der Kläger sei unglaubwürdig, handelt es sich um einen im Revisionsverfahren unzulässigen Angriff auf die Beweiswürdigung des Tatrichters.

2.

Die Revision ist der Ansicht, selbst wenn die Feststellungen des Berufungsgerichts zugrunde zu legen seien, sei die von Beklagten behauptete Vereinbarung zustande gekommen.

a)

Die Revision meint, das Berufungsgericht habe übersehen, daß nach § 147 Abs. 1 S. 2 BGB ein mittels Fernsprechers gemachter Vertragsantrag nur sofort angenommen werden könne. Die Folgerung, die die Revision aus dieser Bestimmung zieht, ist unzutreffend. Einmal liegt der Feststellung des Berufungsgerichts ersichtlich die Auffassung zugrunde, D. und der Kläger seien sich darüber einig gewesen, der Kläger solle den Antrag noch am nächsten Tage annehmen dürfen. Außerdem würde, wenn dieses Einverständnis gefehlt hätte, nicht, wie die Revision offenbar meint, die Folge sein, daß die behauptete Vereinbarung sofort, also am Abend des 6. Februar 1964 zustande gekommen ist. Vielmehr würde, weil nach der Feststellung des Berufungsgerichts der Kläger den Vorschlag des D. nicht angenommen hatte, der Vertragsantrag gegenstandslos geworden sein und hätte später nicht mehr angenommen werden können, so daß schon aus diesem Grunde es an einer Vereinbarung fehlen würde.

b)

Die Revision macht schließlich geltend, eine Vereinbarung über die Abgeltung der Schuld der Firma D. durch Verwertung des Baggers sei dadurch zustande gekommen, daß der Kläger auf das Bestätigungsschreiben des D. geschwiegen habe. Auch das ist nicht zutreffend. Richtig ist allerdings, daß nach feststehender Rechtsprechung das Schweigen eines Kaufmanns auf ein Bestätigungsschreiben als Zustimmung zu seinem Inhalt gilt. Das ist auch dann der Fall, wenn das Schreiben eine Abrede als getroffen widergibt, die tatsächlich noch nicht zustande gekommen war. Insofern könnte die Wendung des Berufungsgerichts, da kein Vertrag geschlossen sei, könne das Schweigen des Klägers keine Rechtswirkungen herbeiführen, bedenklich erscheinen. Das Berufungsgericht meint indessen, wie der Zusammenhang ergibt, daß D. gewußt habe, es sei noch kein Vertrag zustande gekommen, und daß deshalb das Schweigen des Klägers keine rechtliche Auswirkung habe. Das Berufungsgericht stellt, wie schon erwähnt ist, fest, der Kläger habe Dörstelmann nur Hoffnung auf die Annahme seines Vorschlages gemacht, und meint, unter diesen Umständen habe D. die von ihm gewünschte vertragliche Vereinbarung nicht etwa dadurch herbeiführen können, daß er seinerseits dem Abholer des Baggers ein "Bestätigungsschreiben" an den Kläger mitgab. Diese Auffassung des Berufungsgerichts ist frei von Rechtsirrtum.

Die Rechtsgrundsätze über die Wirkung des Schweigens auf ein Bestätigungsschreiben setzen voraus, daß der Absender einen nach seiner Vorstellung geschlossenen Vertrag bestätigt, während der Vertrag in Wahrheit noch nicht oder nicht mit dem bestätigten Inhalt geschlossen war. Die Rechtswirkungen des Schweigens beruhen darauf, daß der Empfänger des Bestätigungsschreibens nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Anschauung des Verkehrs für verpflichtet gehalten wird, dem Inhalt des Bestätigungsschreibens zu widersprechen, wenn es nicht als genehmigt angesehen werden soll, und der Bestätigende in seinem Vertrauen hierauf geschützt wird. Darauf, daß der Empfänger widerspricht, wenn er den Inhalt des Bestätigungsschreibens nicht gelten lassen will, kann in der Regel der Bestätigende aber nicht vertrauen, wenn ihm bewußt ist, daß ein Vertrag nicht geschlossen worden war (vgl. Senatsurteile BGHZ 40, 42, 47 f [BGH 26.06.1963 - VIII ZR 61/62]; vom 28. Juni 1967 - VIII ZR 30/65 BGH Warn 1967, Nr. 144 = WM 1967, 898). Das Berufungsgericht nimmt zutreffend an, daß eine Verhandlungspartei den von ihr gewünschten, aber nicht zustande gekommenen Abschluß einer Vereinbarung nicht dadurch herbeiführen kann, daß sie dem Gegner ein Bestätigungsschreiben über einen, wie sie weiß, nicht erfolgten Vertragsschluß übersendet (so auch Lange bei Soergel/Siebert, BGB 10. Aufl., § 145 Anm. 37). Kein Verhandlungspartner darf den anderen durch ein Bestätigungsschreiben "überrumpeln".

Im vorliegenden Fall kann der Beklagte sich auch nicht etwa darauf berufen, D. habe am 7. Februar 1964, weil der Kläger den Bagger abholen ließ, geglaubt, dieser nehme seinen Vorschlag stillschweigend an, D. sei deshalb gutgläubig gewesen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts verweigerte D. am 7. Februar 1964 gerade deshalb die Herausgabe des Baggers und rief bei dem Kläger nochmals an, weil er merkte, daß der Kläger nicht, wie in Aussicht gestellt war, seinen, des D. am Vorabend gemachten Vorschlag schriftlich angenommen hatte. Unstreitig gelang es ihm auch nicht, bei seinem Anruf von dem Prokuristen des Klägers die gewünschte "Bestätigung" zu erlangen. Erst hierauf entschloß er sich, - so stellt es der Beklagte im Schriftsatz vom 23. Oktober 1965 selbst dar -, das von ihm angefertigte Bestätigungsschreiben dem Bruder des Klägers mitzugeben. D. "bestätigte" also einen Vertragsschluß, obwohl er sich sagen mußte, daß der Kläger "sich die Sache anders überlegt" hatte.

Unter diesen Umständen nimmt das Berufungsgericht mit Recht an, daß D. und nunmehr der Beklagte aus dem Schweigen des Klägers auf das Bestätigungsschreiben keine Rechte herleiten können.

III.

Die Revision war daher mit der durch die Abtretung der Klageforderung gebotenen Maßgabe zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.