Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.04.1990, Az.: BVerwG 8 C 38.88

I.

Der Kläger wendet sich gegen den Bescheid der Beklagten vom 2. April 1984, mit dem diese eine Verwaltungsgebühr für eine Widerspruchsentscheidung in Höhe von 50 DM festgesetzt hat.

Das Verwaltungsgericht hat die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Anfechtungsklage durch Gerichtsbescheid vom 22. Juli 1985 abgewiesen.

Das Oberverwaltungsgericht hat auf die Berufung des Klägers den Gerichtsbescheid durch Urteil vom 4. Februar 1988 geändert und den Bescheid der Beklagten vom 2. April 1984 sowie den Widerspruchsbescheid vom 17. Oktober 1984 aufgehoben.

Gegen dieses Urteil richtet sich die ohne Zulassung eingelegte Revision der Beklagten, mit der diese als wesentlichen Verfahrensmangel rügt, sie sei in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen. Die Beklagte bittet um Aufhebung des Berufungsurteils sowie Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

Die Revision der Beklagten hat mit dem Ergebnis der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Die von der Beklagten erhobene Rüge eines Verfahrensmangels im Sinne des § 133 Nr. 3 VwGO greift durch.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Beteiligter auch dann nicht im Sinne des § 133 Nr. 3 VwGO nach Vorschrift des Gesetzes vertreten gewesen, wenn er zur mündlichen Verhandlung nicht (ordnungsgemäß) geladen war und deshalb an ihr weder selbst noch durch einen Bevollmächtigten teilnehmen konnte (Urteile vom 1. Dezember 1982 - BVerwG 9 C 486.82 - BVerwGE 66, 311 sowie - 9 CB 748.80 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 39 S. 13 <14> und vom 24. Juli 1989 - BVerwG 6 C 27.88 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 89 S. 34). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Nach dem Vorbringen der Beklagten, dessen Richtigkeit durch den Akteninhalt bestätigt wird, hat das Berufungsgericht in der vorliegenden Sache (3 OVG A 128/85) und in dem Parallelverfahren 3 OVG A 189/85 gleichen Rubrums Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 4. Februar 1988 anberaumt und den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten zu diesem Termin ordnungsgemäß geladen. Mit Schriftsatz vom 1. Februar 1988 hat der Kläger die Berufung in dem Verfahren 3 OVG A 189/85 zurückgenommen. Das Berufungsgericht hat daraufhin durch Beschluß vom 2. Februar 1988 (versehentlich) das Verfahren 3 OVG A 128/85 auf Kosten des Klägers eingestellt. Der Vorsitzende hat durch Verfügung vom selben Tage im Verfahren 3 OVG A 128/85 den Termin vom 4. Februar 1988 aufgehoben. Eine Ausfertigung des Beschlusses und der Verfügung sowie eine Abschrift des Schriftsatzes des Klägers vorn 1. Februar 1988 sind dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 3. Februar 1988 zugegangen. In der mündlichen Verhandlung am 4. Februar 1988, zu der allein der Kläger, nicht dagegen der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten erschienen war, hat der Kläger darauf aufmerksam gemacht, daß er die Berufung im Verfahren 3 OVG A 189/85 zurückgenommen habe. Das Berufungsgericht hat daraufhin durch Beschluß den im Verfahren 3 OVG A 128/85 ergangenen Einstellungsbeschluß vom 2. Februar 1988 aufgehoben, durch Beschluß das Verfahren 3 OVG A 189/85 auf Kosten des Klägers eingestellt und in dem Verfahren 3 OVG A 128/85 zur Sache verhandelt. Nach Schluß der mündlichen Verhandlung hat der Vorsitzende das hier angefochtene Urteil verkündet.

Dieser Ablauf ergibt, daß das Berufungsgericht im hier zu beurteilenden Verfahren 3 OVG A 128/85 eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat, zu der der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten entgegen der Verfahrensvorschrift des § 102 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht geladen war. Zwar ist der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten ursprünglich zur mündlichen Verhandlung am 4. Februar 1988 ordnungsgemäß geladen gewesen. Diese Ladung ist aber durch die seitens des Vorsitzenden des Berufungsgerichts gemäß §§ 173 VwGO, 227 Abs. 1 ZPO verfügte Terminsaufhebung als gegenstandslos weggefallen. Die Terminsaufhebung hat den Termin beseitigt. Das Berufungsgericht hätte deshalb ohne erneute Anberaumung eines Termins und ohne erneute Ladung des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten nicht verhandeln dürfen. Infolge des Nichtvorhandenseins einer Ladung konnte der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 4. Februar 1988 nicht wahrnehmen.

Die darauf beruhende mangelnde Vertretung der Beklagten in dem Verhandlungstermin ist ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 133 Nr. 3 VwGO, der gemäß § 138 Nr. 4 VwGO dazu führt, daß das Berufungsurteil als auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen ist. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache entsprechend dem Antrag der Beklagten an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.