I.

Die Betroffenen haben einen Vertrag über ein Rationalisierungskartell im Sinne des § 5 b GWB geschlossen, dem das Bundeskartellamt mit der Folge nicht widersprochen hat, daß er am 5. Dezember 1978 wirksam geworden ist. Der Kartellvertrag begründete für die Kartellmitglieder die Verpflichtung, die Produktionskapazitäten ihrer im Kartellgebiet (südlicher Teil Nordrhein-Westfalens und nördlicher Teil von Rheinland-Pfalz) gelegenen Asphaltmischwerke ausschließlich der Betroffenen zu 4 zur Verfügung zu stellen. Diese führte die Mischwerke im Außenverhältnis unter ihrem Namen, beschaffte die erforderlichen Einsatzstoffe (Mineralstoffe und Bindemittel) und vertrieb das erzeugte Mischgut. Für den Betrieb der Mischwerke (Betriebsablauf, Maschinentechnik, Personaleinsatz) blieben die jeweiligen Eigentümer zuständig.

Nachdem das Bundeskartellamt im Rahmen eines anderen Verfahrens Informationen erhalten hatte, wonach sich die Beteiligungsverhältnisse an der Betroffenen zu 3 geändert haben sollten, bat es den Kartellvertreter um Überprüfung der Anmeldeunterlagen. Dieser teilte mit Schreiben vom 12. Oktober 1982 mit, daß sich die Beteiligungsverhältnisse an der Betroffenen zu 3 schon zum 1. Januar 1978 geändert hätten. Das Bundeskartellamt hat daraufhin den Kartellvertrag (einschließlich der in Ausführung dieses Vertrages geschlossenen Mischkostenverträge) durch Beschluß vom 12. Oktober 1983 mit der Begründung für unwirksam erklärt, das Kartell erfülle nicht die Freistellungsvoraussetzungen und stelle deshalb im Sinne des § 12 GWB einen Mißbrauch der durch Freistellung von § 1 GWB erlangten Stellung am Markte dar.

Das Kammergericht hat mit Beschluß vom 10. Juli 1985 (abgedr. in WuW/E 3663) die Beschwerde der Betroffenen zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde beantragen sie,

Das Bundeskartellamt beantragt,

II.

Das Beschwerdegericht hat - in Übereinstimmung mit dem Bundeskartellamt - die Freistellungsvoraussetzungen des § 5 b GWB wegen der Beteiligung der Betroffenen zu 1 an dem Kartell als nicht gegeben angesehen. Die Betroffene zu 1 sei kein kleines oder mittleres Unternehmen, weil sie von der Basalt AG, einem Unternehmen des Werhahn-Konzerns, beherrscht werde. Der Werhahn-Konzern erreiche einen Umsatz von 6,1 Mrd. DM. Da dieser Umsatz der Betroffenen zu 1 zuzurechnen sei, müsse sie als Großunternehmen angesehen werden. Wenn auch die Beteiligung eines Großunternehmens an einem "Mittelstandskartell" nicht in jedem Falle ausgeschlossen sei, so müsse dies hier jedenfalls deshalb angenommen werden, weil die mit der Beteiligung der Betroffenen zu 1 bewirkte Beeinträchtigung des Wettbewerbs wesentlich im Sinne des § 5 b GWB sei.

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde greifen im Ergebnis nicht durch.

1.

Die Rechtsbeschwerde wendet sich nicht gegen die Auffassung des Beschwerdegerichts, daß die Betroffene zu 1 dann als Großunternehmen einzuordnen ist und damit nicht als kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne des § 5 b GWB angesehen werden kann, wenn sie von der Basalt AG mitbeherrscht und damit dem Werhahn-Konzern zugerechnet wird. Sie bekämpft nur die Auffassung, die Betroffene zu 1 werde von der Basalt AG mitbeherrscht; das Beschwerdegericht setze sich insoweit in Widerspruch zur Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 74, 359 "WAZ") und berücksichtige nicht, daß die beiden zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch tätigen Geschäftsführer aus dem Hause der Mitgesellschafterin H. & J. stammten. Dem kann nicht gefolgt werden.

a)

Bei der Beurteilung dieser Frage ist nach dem unstreitigen Sachverhalt und den Feststellungen des Beschwerdegerichts davon auszugehen, daß an der Betroffenen zu 1 die B. AG (bzw. die W. & N.) und das mittelständische Unternehmen H. & J. (mit seiner 100 %igen Tochter R. P.-B. werke GmbH in N.) je zur Hälfte beteiligt sind.

Aus der paritätischen Beteiligung der beiden Muttergesellschaften der Betroffenen zu 1 folgt allerdings noch nicht ohne weiteres, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht ausführt, daß die Betroffene zu 1 von diesen abhängig ist. Nach § 17 AktG sind abhängige Unternehmen rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann. Nach allgemeiner Auffassung kann eine Gesellschaft auch von zwei oder mehreren gleichgeordneten Unternehmen abhängig sein. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof den Abhängigkeitsbegriff des § 17 AktG ebenfalls allgemein auf die Mehrmütterherrschaft erstreckt (BGHZ 62, 193, 196 f.) und das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in § 23 Abs. 1 Satz 2 für die Zusammenschlußkontrolle anerkannt, daß eine Abhängigkeit auch dann anzunehmen ist, wenn mehrere Unternehmen aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise derart zusammenwirken, daß sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluß auf ein beteiligtes Unternehmen ausüben können; in diesem Falle gilt jedes von ihnen als herrschendes Unternehmen.

Der erkennende Senat hat auf dieser Grundlage ausgesprochen, daß bei der paritätischen Beteiligung (50: 50) und Stimmengleichheit das Aufeinanderangewiesensein bei der Willensbildung für sich allein den Tatbestand der Beherrschungsmöglichkeit nicht erfüllt; eine Abhängigkeit besteht danach auch in diesem Falle nur dann, wenn die Obergesellschaften aufgrund einer Vereinbarung oder in sonstiger Weise derart zusammenwirken, daß sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluß ausüben können.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind diese Voraussetzungen hier gegeben. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts bestehen zwischen den beiden Muttergesellschaften der Betroffenen zu 1 zwar keine vertraglichen oder organisatorischen Bindungen, die eine gemeinsame Beherrschung begründen sollen. Das Beschwerdegericht hat aber rechtliche und sonstige Umstände angeführt, die eine ausreichend sichere Grundlage für die Ausübung gemeinsamer Herrschaft bilden. Die Rechtsbeschwerde setzt dem nur entgegen, die Geschäftspolitik eines Unternehmens werde weitgehend von den zur Geschäftsführung berufenen Organen bestimmt. Die zwei zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch tätigen Geschäftsführer entstammten aber beide dem Hause H. & J. Die Geschäftsführung liege damit ausschließlich in der Einflußsphäre des mittelständischen Gesellschafters. Damit wird jedoch nicht ausgeräumt, daß die beiden Muttergesellschaften im Verhältnis zur Betroffenen zu 1 - wie das Beschwerdegericht im einzelnen darlegt - einheitlich handeln, insbesondere einheitlich abstimmen und auf diese Weise auch auf die Zusammensetzung der leitenden Organe unmittelbar oder mittelbar bestimmenden Einfluß ausüben können. Ob sie diese Gelegenheit tatsächlich nutzen, ist unerheblich; denn ein Abhängigkeitsverhältnis setzt im Gegensatz zum Konzernverhältnis nicht die tatsächliche Ausübung eines beherrschenden Einflusses voraus, sondern nur dessen Möglichkeit (BGHZ 62, 193, 201). Daß die beiden Geschäftsführer - wie die Rechtsbeschwerde ausführt - dem Hause H. & J. angehören, könnte überdies gerade eine Bestätigung der Ausführungen des Beschwerdegerichts bilden und darauf zurückzuführen sein, daß die Interessen der beiden Gesellschafter (H. & J. sowie B. AG) gleichgerichtet sind und demgemäß die B. AG darauf vertrauen konnte, daß die bestellten Vertretungsorgane mit der gleichgerichteten Interessenverfolgung auch in ihrem Sinne tätig werden. Nach dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag vom 16. November 1972 (Nr. 3.1) waren überdies beide Gesellschaftergruppen "berechtigt, jeweils einen Geschäftsführer zu bestellen". Die Auffassung der Rechtsbeschwerde steht darüber hinaus nicht damit in Einklang, daß die Geschäftsführer unmittelbar der paritätisch zusammengesetzten Gesellschafterversammlung unterstehen und darüber hinaus zu allen über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehenden Maßnahmen (zu denen insbesondere auch der hier in Frage stehende Beitritt zum Kartell gehört) der Zustimmung des - wiederum paritätisch zusammengesetzten - Beirats bedürfen (Nr. 4 des Gesellschaftsvertrages).

b)

Das Beschwerdegericht hat damit zu Recht die Basalt AG und den sie einschließenden Werhahn-Konzern als herrschendes Unternehmen im Rahmen des § 5 b GWB der Betroffenen zu 1 zugerechnet, obwohl diese Norm eine solche Einbeziehung nicht ausdrücklich vorschreibt. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß es diese Verbindung als wettbewerbliche Einheit wertet und demgemäß - nach Sinn und Zweck der Vorschrift - als solche auch bei der Entscheidung der Frage behandelt, ob der von den Betroffenen geschlossene Rationalisierungskartellvertrag den Wettbewerb auf dem Markt wesentlich beeinträchtigt und dazu dient, die Leistungsfähigkeit kleiner und mittlerer Unternehmen zu fördern.

2.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen verneint das Beschwerdegericht das Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen des § 5 b GWB mit der Begründung, durch das Kartell werde der Wettbewerb auf dem relevanten Markt wesentlich beeinträchtigt. Die Rechtsbeschwerde wendet sich mit Verfahrensrügen dagegen, daß das Beschwerdegericht den Markt sachlich auf "bituminöses Mischgut" begrenzt hat und örtlich nicht von einem Lieferkreis mit einem Radius von 50 km ausgegangen ist. Sie hat damit jedoch keinen Erfolg.

a)

Zu Unrecht sieht die Rechtsbeschwerde einen Verfahrensverstoß darin, daß das Beschwerdegericht keinen Sachverständigen zugezogen hat. Das Beschwerdegericht hatte nach eigenem richterlichen Ermessen darüber zu befinden, ob es für die Beurteilung der hier entscheidenden Fragen hinreichend sachkundig war oder ob ein Sachverständiger zugezogen werden mußte (Senatsbeschl. v. 16.12.1976 - KVR 2/76, WuW/E BGH 1445, 1449 m.w.N.). Wie im Zivilverfahren kann allerdings auch im Beschwerdeverfahren nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen im Verzicht auf die Zuziehung eines Sachverständigen dann ein Verfahrensverstoß liegen, wenn die Begründung der angefochtenen Entscheidung auf mangelnde Sachkunde schliessen läßt. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Das Beschwerdegericht hat sich mit den Fragen der sachlichen und örtlichen Marktabgrenzung - unter Hinweis auf früher vor ihm anhängige Verfahren, aus denen es unter anderem seine Sachkunde ableitet - überzeugend auseinandergesetzt. Soweit die Rechtsbeschwerde mangelnde Sachkunde und unzureichende Aufklärung rügt, wendet sie sich im Ergebnis in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Würdigung. Darüber hinaus ist der Rechtsbeschwerde insoweit auch deshalb ein Erfolg zu versagen, weil sie nicht konkret aufzeigt, mit welchen Mängeln der angefochtene Beschluß behaftet sein soll, insbesondere, daß und inwieweit die vom Beschwerdegericht angeführten unterschiedlichen Eigenschaften der zu vergleichenden Materialien oder die zahlenmäßigen Angaben über die Errichtung von Straßen in bituminöser Bauweise (vgl. insbesondere Bl. 34/37 des angefochtenen Beschlusses) falsch sind.

Gleiches gilt für die Rüge, das Beschwerdegericht habe ein Sachverständigengutachten zur Frage einholen müssen, daß der Lieferradius für bituminöses Mischgut nicht auf 25 km begrenzt werden könne. Daß der Transport von bituminösem Mischgut technisch bis zu 50 km möglich ist, hat das Beschwerdegericht berücksichtigt. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, daß es insoweit näher gelegen hätte, einen entsprechenden Vortrag durch Vorlage von Urkunden (Lieferscheinen) unter Beweis zu stellen.

b)

Soweit das Beschwerdegericht auf dieser - nicht zu beanstandenden - Grundlage den Marktanteil des Kartells berechnet und daraus geschlossen hat, daß es den Wettbewerb wesentlich im Sinne des § 5 b GWB beschränkt, hat die Rechtsbeschwerde keinen Angriff erhoben. Der angefochtene Beschluß läßt auch hier keinen Rechtsfehler erkennen.

3.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht zu Recht einen "Mißbrauch der durch Freistellung von § 1 GWB erlangten Stellung am Markt" (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 GWB) angenommen.

Bei dem hier in Frage stehenden Rationalisierungskartell nach § 5 b GWB ist davon auszugehen, daß die Freistellung nicht auf einem Verwaltungsakt beruht; sie tritt vielmehr nach Fristablauf unmittelbar kraft Gesetzes ein (BGHZ 43, 307, 310 f.[BGH 08.04.1965 - KVR 2/64] - Linoleum; 77, 366, 372 - Kanalguß), wenn auch nicht zu verkennen ist, daß auch hier - ähnlich wie bei Erlaubniskartellen - eine Prüfung der Freistellungsvoraussetzungen durch die Kartellbehörde vorgenommen wird. Der Rechtsbeschwerde kann deshalb nicht gefolgt werden, daß Widerspruchskartelle im Ergebnis in gleicher Weise wie Erlaubniskartelle zu behandeln sind, insbesondere die nachträgliche Feststellung, daß die Freistellungsvoraussetzungen von Anfang an nicht vorliegen, zu gleichen Rechtsfolgen führen muß. Das Gegenteil folgt aus der unterschiedlichen Regelung des für Erlaubniskartelle geltenden § 11 GWB einerseits und des für Anmelde- und Nichtwiderspruchskartelle geltenden § 12 GWB andererseits. Angesichts der abschließenden Aufzählung der Widerrufsgründe für Erlaubniskartelle (§ 11 GWB) im Vergleich zu der weiten Fassung des § 12 GWB erscheint es ausgeschlossen, die Unwirksamkeitserklärung nach § 12 GWB mit dem Erlaubniswiderruf nach § 11 GWB gleichzusetzen. Dem steht auch entgegen, daß die Erlaubnis befristet ist (§ 11 Abs. 1 GWB), so daß die Kartellbehörde in der Lage ist, nach Ablauf der Frist für die Verlängerung eine auch hinsichtlich der Rechtsanwendung der Freistellungsnorm neue Entscheidung zu treffen (BGHZ 77, 366, 373 f.[BGH 24.06.1980 - KVR 6/79] - Kanalguß). Dies ist bei dem Nichtwiderspruchskartell wegen seiner kraft Gesetzes unbefristet eintretenden Wirksamkeit nicht möglich.

Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ist ein Mißbrauch der Freistellung in diesen Fällen dann anzunehmen, wenn der Kartellvertrag oder seine Durchführung dem Sinn und Zweck der Freistellung widerspricht (vgl. BGHZ 41, 42, 48 - Fensterglas I; BGH, Beschl. v. 5.7.1973 - LM GWB § 99 Nr. 4 Bl. 3 f. m.w.N. - Fernost-Schiffahrtskonferenzen). Diese Voraussetzungen sind insbesondere dann erfüllt, wenn das Kartell zu Wettbewerbsbeschränkungen führt, die über den Zweck der Freistellung hinausgehen. Das ist hier der Fall.

Nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 5 b GWB ist zwar die Beteiligung von Großunternehmen - und hierzu ist die Betroffene zu 1 zu rechnen (vgl. die Darlegungen zu 1) - nicht ausgeschlossen, wenn ihre Beteiligung zur Leistungsförderung der kleinen und mittleren Unternehmen erforderlich ist. Die Beteiligung der Betroffenen zu 1 am Kartell stellt aber deshalb einen Mißbrauch der Freistellung dar, weil sie sich nicht darauf beschränkt, die Leistungsförderung der kleinen und mittleren Kartellmitglieder zu ermöglichen, sondern weitere Wettbewerbsbeschränkungen bewirkt. Dadurch werden die Marktverhältnisse zu Gunsten der am Kartell unmittelbar oder mittelbar (über die Betroffene zu 1) beteiligten Großunternehmen - zu Lasten der mit dem Kartell und seinen Mitgliedern in Wettbewerb stehenden (kleinen) Unternehmen - in nicht unerheblichem Umfange beeinflußt.

Davon abgesehen, daß das Kartell beim Absatz seines Mischgutes auch - wenn auch nur beschränkt - die zum Werhahn-Konzern gehörende Basalt Union einschaltet, vertreibt die Betroffene zu 1 - auch nachdem die früher bestehende Andienungspflicht weggefallen ist - ihr Weißmaterial (Hartgestein) über diese Gesellschaft. Darüber hinaus ist das Kartell nach den als solche nicht angegriffenen - lediglich die als unbegründet erachteten Angriffe gegen die Marktabgrenzung könnten auch hier Geltung beanspruchen - Feststellungen des Beschwerdegerichts auf einem Markte tätig, auf dem die Asphaltmischwerke R., die Asphaltmischwerke W. die P.-M.-Mischwerke und die R. S.-Mischwerke, an denen die zum W.-Konzern gehörende DE. beteiligt ist, Mischgut produzieren. Diese Unternehmen haben zusammen einen Marktanteil von über 27 %, womit das Kartell der Betroffenen mit seinem Potential von über 20 % des Marktvolumens der zweitgrößte Anbieter ist. Diesen Anbietern, die unter Einschluß des Werkes der Betroffenen zu 2 mit einem Potential von 120.000 t einen Marktanteil von zusammen über 50 % haben, stehen 11 kleine Wettbewerber gegenüber, die, mit Ausnahme von zwei Unternehmen, die ein Werk bzw. drei Werke außerhalb des Kartellgebietes, aber innerhalb eines Gebietes mit einem Lieferradius von 50 km besitzen (Teerbau und Dohmen), jeweils nur ein Mischwerk innerhalb des räumlich relevanten Marktes haben. Das Beschwerdegericht hat daraus ohne Rechtsfehler geschlossen, daß durch die Beteiligung der B. AG bzw. der W. & N. an der Betroffenen zu 1 einerseits und die Beteiligung der ebenfalls zum W.-Konzern gehörenden DE. an vier Asphaltmischwerkunternehmen andererseits die Gefahr der wettbewerblichen Rücksichtnahme zwischen ihnen bis hin zur vollständigen Koordinierung des Marktverhaltens besteht.

Derart die Marktverhältnisse beeinflussende Wettbewerbsbeschränkungen werden vom Zweck der Freistellung nicht mehr getragen. Die Betroffenen nehmen damit in sachwidriger Weise die Ausnahmevorschrift des § 5 b GWB für sich in Anspruch mit der Folge, daß das Bundeskartellamt - wegen der durch die Beteiligung der Betroffenen zu 1 als Großunternehmen entstehenden besonderen Wettbewerbsbeschränkungen - die in § 12 Abs. 3 GWB bezeichneten Maßnahmen treffen konnte.

4.

Das Beschwerdegericht hat eingehend begründet, daß die Betroffenen nicht auf den Fortbestand der Wirksamkeit des Kartells vertrauen durften. Der zu entscheidende Fall gibt keinen Anlaß, sich mit den aufgeworfenen Fragen im einzelnen auseinanderzusetzen. Der angefochtene Beschluß ist jedenfalls mit der (Hilfs-)Begründung des Beschwerdegerichts zu bestätigen, daß die von der Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang allein herangezogene Vorschrift des § 48 VwVfG schon deshalb nicht der Mißbrauchsverfügung entgegensteht, weil die Jahresfrist nach § 48 Abs. 4 VwVfG, innerhalb der die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes möglich wäre, gewahrt ist. Die Rechtsbeschwerde hat den entsprechenden - zutreffenden - Ausführungen des Beschwerdegerichts nichts entgegengesetzt.

Das Beschwerdegericht hat schließlich rechtsfehlerfrei begründet, daß der Grundsatz des Vertrauensschutzes als Folge der allgemeinen Regeln über die Rechtssicherheit und die Rechtmäßigkeit der Verwaltung nicht verletzt ist.

5.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde verstößt die Unwirksamkeitserklärung des Kartellvertrages und der Mischkostenverträge nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Sie rügt, das geeignete Mittel, den bestehenden Mißbrauch abzustellen, sei ein Vorgehen nach § 12 Abs. 3 Nr. 2 GWB gewesen. Erst dann, wenn die Beteiligten einem Änderungsgebot nicht nachgekommen wären, hätte eine Verfügung nach § 12 Abs. 3 Nr. 3 GWB ergehen dürfen. Die Angriffe erweisen sich schon deshalb als unbegründet, weil allein das Ausscheiden der Betroffenen zu 1 aus dem Kartell den Mißbrauch beseitigen konnte.

Angesichts der getroffenen Kartellvereinbarungen und des hierbei begründeten Gesellschaftsverhältnisses konnte dieses Ergebnis in rechtlich zulässiger Weise nicht über ein Gebot nach § 12 Abs. 3 Nr. 2 GWB erreicht werden, sondern nur durch eine Unwirksamkeitserklärung nach § 12 Abs. 3 Nr. 3 GWB, die die Beteiligten in die Lage versetzte, sich kartellfrei wirtschaftlich zu betätigen oder einen neuen - zulässigen - Kartellvertrag zu schließen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Satz 2 GWB.