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Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.02.1987, Az.: KZR 1/86

Forderung der Krankenversicherer als Arzneimittelnachfrager nach Belieferung mit bestimmten billigeren Erzeugnissen; Aufforderung zur Bezugssperre; Auseinandersetzung zwischen der pharmazeutischen Industrie und den öffentlichen Krankenversicherungsträgern um Arzneimittelimporte aus EG-Ländern; Abgabe importierter namensgleicher Fertigarzneimittel; Mittelbares Veranlassen und Bewirken von Bezugssperren; Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes bei der Arzneimittelversorgung; Rechtmäßigkeit einer Importvereinbarung; Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
10.02.1987
Aktenzeichen
KZR 1/86
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1987, 17719
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Düsseldorf - 26.11.1985

Prozessführer

B. AG, ..., L.,
vertreten durch den Vorstand, die Herren Hermann-Josef S., Günther W. B., Hermann B., Karl Heinz B., Gerhard Dittmar, Gerhard F., Otto K., Alfons K., Ernst-Heinrich R., Dieter S., Eberhard W., Franz-Josef W., ebenda,

Prozessgegner

1. Verband der Ortskrankenkassen R., Körperschaft des öffentlichen Rechts, K.straße ..., D.,
vertreten durch den Geschäftsführer Herrn Z.,

2. Allgemeine Ortskrankenkasse D., Körperschaft des öffentlichen Rechts, K.straße ..., D.,
vertreten durch den Geschäftsführer Herrn R.,

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat
auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 1987
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer,
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm und
die Richter Dr. Scholz-Hoppe, Dipl.-Ing. Frhr. v. Maltzahn und Dr. Broß
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. November 1985 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der Rechtsstreit ist Teil einer weitergreifenden Auseinandersetzung zwischen der pharmazeutischen Industrie und den öffentlichen Krankenversicherungsträgern um Arzneimittelimporte aus EG-Ländern, namentlich aus Italien (vgl. auch Senatsurteil vom 10. Februar 1987 - KZR 31/85). Die vorliegende Klage betrifft zwei von der Klägerin hergestellte Arzneimittel, die sie unter den Warenzeichen "A." und "C." in den Verkehr bringt. Zu den Absatzgebieten gehört neben der Bundesrepublik Deutschland unter anderem auch Italien. Die Arzneimittelpreise unterliegen in Italien staatlicher Regulierung mit der Folge, daß sie dort erheblich niedriger sind als im Inland. Die Apothekenabgabepreise für A. und C. in I. liegen derzeit noch unter dem Herstellerabgabepreis, den die Klägerin im Inland in Rechnung stellt. Dieses Preisgefälle gibt Importfirmen die Möglichkeit, italienisches A. und C. ins Inland einzuführen und dort erheblich billiger anzubieten als die Klägerin. Dieses Angebot suchen die öffentlichen Krankenversicherungsträger für die Arzneimittelversorgung ihrer Mitglieder zu nutzen, um damit zur Kostendämpfung im Gesundheitswesen beizutragen.

2

In diesem Zusammenhang kam es am 1. März 1984 zu einer "Vereinbarung über die Abgabe und Rechnung importierter namensgleicher Fertigarzneimittel" zwischen dem Apothekerverein Nordrhein e.V. und dem Apothekerverein Westfalen-Lippe e.V. auf der einen Seite und dem Verband der Ortskrankenkassen Rheinland, dem Beklagten zu 1, sowie weiteren Landesverbänden öffentlicher Krankenversicherungsträger aus Nordrhein-Westfalen auf der anderen Seite. In der Vereinbarung heißt es:

§ 1

Abgabe importierter namensgleicher Fertigarzneimittel

(1)
Verordnet der Arzt ohne weiteren Zusatz Fertigarzneimittel, so sind grundsätzlich importierte namensgleiche Fertigarzneimittel abzugeben, wenn

1.
sich diese legal auf dem inländischen Markt befinden,

2.
sie in der Großen Deutschen Spezialitäten-Taxe (Lauer-Taxe) eingetragen sind,

3.
diese im Einzelfall für den Apotheker verfügbar sind,

4.
der Apothekenabgabepreis des importierten Fertigarzneimittels gegenüber dem des inländischen Fertigarzneimittels mindestens 10 % oder mindestens 5,- DM niedriger ist, sowie

5.
das Fertigarzneimittel im Kalendermonat vor der Abgabe mindestens 5 mal von der Apotheke abgegeben wurde.

(2)
Wird ein Fertigarzneimittel in der jeweiligen Packungsgröße weniger als 5 mal im Monat von der Apotheke abgegeben, so ist gleichwohl das importierte namensgleiche Fertigarzneimittel abzugeben, wenn es kurzfristig, d.h. innerhalb von 24 Stunden, beschafft werden kann.

In diesem Fall können unvermeidbare Kosten der Beschaffung, insoweit nachgewiesen, den Kostenträgern in Rechnung gestellt werden. Sind die voraussichtlichen Beschaffungskosten höher als die Preisdifferenz zwischen dem importierten und dem inländischen Fertigarzneimittel, ist das inländische Fertigarzneimittel abzugeben.

(3)
Fügt der Arzt auf der Verschreibung eines Arzneimittels den Namen eines Importeurs hinzu, so ist das importierte namensgleiche Fertigarzneimittel dieses Importeurs abzugeben. Ist dieses Arzneimittel nicht vorrätig, findet Abs. (2) Satz 2 entsprechende Anwendung.

3

Die Auseinandersetzung um den Bezug billigerer namensgleicher Importarzneimittel findet ihren Niederschlag außerdem in einer mit "Besonderer Hinweis" überschriebenen Erläuterung in der sogenannten Preisvergleichsliste, die vom Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen herausgegeben wird und eine "Zusammenstellung von Arzneimitteln nach Preisen und Verordnungsmengen gemäß Nr. 24 der Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimitteln in der kassenärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinien) in der Fassung vom 29. November 1983" enthält. Sie lautet:

Besonderer Hinweis

Diese Preisvergleichsliste enthält gesonderte Preisangaben für parallelimportierte (einschl. reimportierter) Arzneimittel aus anderen EG-Ländern. Zwischen den Spitzenverbänden der Krankenkassen, der pharmazeutischen Industrie und der Apothekerschaft bestehen unterschiedliche Rechtsauffassungen über die Rechtsfolgen, die sich aus der Zulassung solcher parallelimportierter Arzneimittel für das Abgabeverhalten des Apothekers ergeben.

Für den Arzt bestehen folgende Verordnungsmöglichkeiten:

1.
Der Arzt beschränkt sich in seiner Verordnung auf die Angabe des Warenzeichennamens.

Dieser Verordnung kann sowohl durch die Abgabe des Inlandsprodukts als auch durch die Abgabe des parallelimportierten Präparates gefolgt werden. Der Arzt kann daher im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht verantwortlich gemacht werden, wenn das teuerere Inlandsprodukt abgegeben worden ist.

2.
Der Arzt fügt in seiner Verordnung dem Warenzeichennamen den Namen des Parallelimporteurs hinzu.

Dieser Verordnung entspricht nur die Abgabe des parallel importierten Präparats.

3.
Der Arzt fügt in seiner Verordnung dem Warenzeichennamen den Zusatz "Kein Parallelimport" hinzu.

Dieser Verordnung entspricht nur die Abgabe des Inlandsproduktes.

4

Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen die Durchführung der Importvereinbarung durch den Beklagten zu 1 sowie die Beklagte zu 2 als die für den Bezirk Düsseldorf zuständige Allgemeine Ortskrankenkasse. Sie hält das in der Importvereinbarung vorgesehene Verhalten für rechtswidrig und diese selbst daher gemäß § 134 BGB für nichtig. Als verletzt erachtet die Klägerin insbesondere die §§ 1 UWG, 1, 26 Abs. 1 und 2 GWB sowie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB.

5

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

  1. I.

    die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall einer Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,- oder einer an dem jeweiligen Geschäftsführer jeweils zu vollstreckenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

    zu behaupten,

    1. 1.

      daß mit der mit dem Apothekerverein Nordrhein e.V. abgeschlossenen Importvereinbarung vom 1. März 1984 rechtswirksam vereinbart sei, daß auf ein ärztliches Rezept, mit dem das Fertigarzneimittel Adalat oder Canesten der Klägerin ohne weiteren Zusatz verschrieben wurde, statt des deutschen Originalpräparats das Importpräparat abgegeben werden müsse, wenn der Apothekenabgabepreis des importierten Fertigarzneimittels gegenüber dem des inländischen Fertigarzneimittels mindestens 10 % oder mindestens DM 5,- niedriger ist und/oder

    2. 2.

      daß die Mitgliedsapotheker des Apothekervereins Nordrhein e.V. vertraglich verpflichtet seien, bei der Abgabe von A. oder C. entsprechend zu verfahren;

  2. II.

    die Beklagte zu 2 zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall einer Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,- oder einer an dem jeweiligen Geschäftsführer jeweils zu vollstreckenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,

    1. 1.

      den Mitgliedsapothekern des Apothekervereins Nordrhein e.V. gegenüber Abrechnungen mit der Begründung zu beanstanden, die Apotheker hätten auf eine ärztliche Verschreibung von A. oder C. ohne weiteren Zusatz nicht das deutsche Originalpräparat abgeben dürfen, und/oder

    2. 2.

      den Mitgliedsapothekern des Apothekervereins Nordrhein e.V. zustehende Erstattungsbeträge um die Differenz zwischen dem deutschen Originalpräparat und dem Importpräparat zu kürzen, wenn auf eine ärztliche Verschreibung von A. oder C. ohne weiteren Zusatz das deutsche Originalpräparat und nicht das namensgleiche Importpräparat abgegeben wurde, falls der Apothekenpreis des importierten Fertigarzneimittels gegenüber dem des inländischen Fertigarzneimittels mindestens 10 % oder mindestens DM 5,- niedriger ist.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

7

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

8

Ein Verstoß gegen § 1 UWG sei nicht gegeben, weil die Beklagten mit dem angegriffenen Verhalten nicht zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt hätten. Sie träten weder zu der Klägerin noch zu den Apothekern in ein Wettbewerbsverhältnis, sondern würden nur als Bezieher von Sachleistungen zugunsten ihrer Mitglieder tätig. Es fehlten auch Anhaltspunkte dafür, daß sie als Nebenzweck den Arzneimittel-Importeuren einen Wettbewerbsvorsprung zu Lasten der Klägerin verschaffen wollten.

9

Die Beklagten verstießen auch nicht gegen das Boykottverbot des § 26 Abs. 1 GWB. Die Forderung der Krankenversicherer, als Arzneimittelnachfrager mit bestimmten billigeren Erzeugnissen beliefert zu werden, stelle noch keine Aufforderung zur Bezugssperre dar; es bleibe den Apothekern unbenommen, die anderen Präparate zu beziehen.

10

Die Importvereinbarung führe auch nicht zu einer unbilligen Behinderung der Klägerin gemäß § 26 Abs. 2 GWB. Es fehle am Merkmal der Unbilligkeit, da ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin, das dem Interesse der öffentlichen Krankenversicherer an dem in der Importvereinbarung vorgesehenen Arzneimittelbezug vorginge, nicht gegeben sei.

11

Es liege auch kein Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB vor; denn die an der Importvereinbarung Beteiligten ständen sich als Parteien eines Austauschverhältnisses, nicht jedoch als Wettbewerber gegenüber.

12

Ansprüche der Klägerin wegen Verletzung ihres Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb entfielen deshalb, weil es an einer rechtswidrigen Beeinträchtigung der Klägerin fehle.

13

II.

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg; denn die Abweisung der geltend gemachten Unterlassungsansprüche läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

14

Die Klage wendet sich gegen Handlungen der Beklagten zur Durchsetzung der mit dem Apothekerverein Nordrhein e.V. geschlossenen Importvereinbarung vom 1. März 1984, wonach die Apotheker auf ein ärztliches Rezept für ein Mitglied der Beklagten, mit dem das Medikament der Klägerin A. oder C. weiteren Zusatz verschrieben wurde, das reimportierte Präparat der Klägerin abzugeben haben, wenn dieses mindestens 10 % oder mindestens 5,- DM billiger ist als das von der Klägerin für das Inland hergestellte Präparat. Die Begründetheit der Klage hängt demnach davon ab, ob die Durchsetzung dieser in der Importvereinbarung vorgesehenen Abgabepraxis unzulässig ist. Dies ist, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei festgestellt haben, nicht der Fall.

15

1.

Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, daß die Beklagten durch das Festhalten an der Importvereinbarung nicht gegen das Boykottverbot des § 26 Abs. 1 GWB verstoßen. Ein Boykott im Sinne dieser Bestimmung setzt voraus, daß ein Unternehmen ein anderes Unternehmen in der Absicht, bestimmte Wettbewerber unbillig zu beeinträchtigen, zu Liefersperren oder Bezugssperren auffordert. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben; insbesondere haben die Beklagten nicht, wie die Klägerin geltend macht, die Apotheker zu Bezugssperren aufgefordert.

16

Die Aufforderung zu einer Bezugssperre ist der Versuch, einen anderen Unternehmer dahin zu beeinflussen, daß er bestimmte Lieferbeziehungen nicht eingeht oder nicht aufrechthält. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß das streitige Verhalten der Beklagten nicht als eine solche Aufforderung zu einer Bezugssperre zu werten ist; denn es handelte sich nur um die Forderung eines Nachfragers, aus Preisgründen mit dem jeweils billigeren Erzeugnis beliefert zu werden.

17

Die Beklagte zu 2 ist gemäß dem in § 182 RVO verankerten Sachleistungsprinzip verpflichtet, die Versicherten mit Arzneimitteln zu versorgen (vgl. BGHZ 82, 375, 386 f. - Brillen-Selbstabgabestellen); sie fragt daher die dafür erforderlichen Präparate bei den Apothekern nach. Die Beklagte zu 2 hat somit auf dem Arzneimittelmarkt die Stellung eines Nachfragers und verfolgt entsprechende Interessen. Als Nachfrager geht es der Beklagten zu 2 und dementsprechend auch dem Beklagten zu 1 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts naturgemäß um die Erschließung günstiger Bezugsquellen. Es kommt ihnen nicht auf die Verdrängung bestimmter Arzneimittelanbieter an; vielmehr wählen sie bei konkurrierenden Angeboten für das gleiche Präparat das preiswertere Angebot aus, und zwar unabhängig davon, welches Unternehmen dieses Angebot macht (vgl. BGH, Urt. v. 25.6.1964 - KZR 4/63 = GRUR 1965, 110, 112 - EU-MED).

18

Die Entscheidung der Beklagten zu 2 für das preiswertere Angebot wirkt sich zwar auch auf das Verhalten der Apotheker beim Bezug dieser Präparate aus; denn die Apotheker werden die eigene Nachfrage ihren Lieferverpflichtungen gegenüber der Beklagten zu 2 anpassen. Hierdurch wird aber die Forderung der Beklagten zu 2, mit dem preiswerteren Präparat beliefert zu werden, noch nicht zu einer Aufforderung zur Bezugssperre im Sinne von § 26 Abs. 1 GWB. Zwar erfaßt § 26 Abs. 1 GWB auch das mittelbare Veranlassen und Bewirken von Bezugssperren, nicht aber die nur mittelbaren Auswirkungen der eigenen Bezugsentscheidung eines Nachfragers. Allein darum handelt es sich aber hier. Bei einem so marktmächtigen Nachfrager, wie sie die Allgemeinen Ortskrankenkassen darstellen, kann es sich dann nur fragen, ob darin eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung liegt (vgl. dazu unten Ziff. 2). Immer wenn Nachfrager, insbesondere starke Nachfrager im Rahmen von Dauerlieferbeziehungen, eine Wahl zwischen mehreren konkurrierenden Angeboten treffen, führt dies dazu, daß der Lieferant das ausgewählte Erzeugnis entsprechend stärker und die konkurrierenden Produkte entsprechend weniger bezieht. Diese normalen Auswirkungen von autonom getroffenen Nachfrageentscheidungen werden aber nicht von § 26 Abs. 1 GWB erfaßt. Diese Vorschrift will nämlich nach ihrem Sinn und Zweck nicht verhindern, daß ein Nachfrager seine Nachfrageentscheidung nach eigenem sachlichen Ermessen trifft und die vom Wettbewerb geschaffenen Möglichkeiten nutzt.

19

Dies gilt auch für die Beklagten als dem öffentlichen Recht unterstehende Krankenversicherungsträger; denn sie haben in dem hier gegebenen Zusammenhang ebenfalls die Befugnis, sich für das preiswertere Präparat zu entscheiden. Hierfür bedürfen sie entgegen der Auffassung der Revision keiner besonderen gesetzlichen Ermächtigung. Die Auswahlentscheidung im Rahmen des privatrechtlichen Arzneiliefervertrages mit den Apothekern (vgl. BGHZ 36, 91, 93 - Gummistrümpfe; BGH GRUR 1965, 110, 112 - EU-MED) ist entgegen der Ansicht der Revision noch keine staatliche Wirtschaftslenkung, sondern die Auswirkung des von der Klägerin selbst herbeigeführten Preiswettbewerbs. Die Nachfrage nach dem preisgünstigeren Angebot greift auch nicht in eine geschützte Rechtsposition der Klägerin ein. Diese hat zwar nach Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG grundsätzlich das Recht zur freien Preisbildung und darf insbesondere einen gespaltenen Preis einführen. Sie hat aber keinen Rechtsanspruch darauf, daß die Nachfrager einen bestimmten Preis akzeptieren. Vielmehr ergibt sich aus deren allgemeiner Handlungsfreiheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG, daß sie das preisgünstigere Angebot wählen dürfen. Auch für die Beklagten besteht somit keine Verpflichtung, die teuereren, für den inländischen Markt hergestellten Erzeugnisse zu beziehen. Hinzu kommt, daß ihre öffentlich-rechtlichen Bindungen sie zu einem preisbewußten Verhalten verpflichten. Abgesehen davon, daß die öffentliche Hand allgemein dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und dem sozialen Auftrag zur Kostendämpfung im Gesundheitswesen verpflichtet ist, unterstehen die Beklagten dem speziellen Wirtschaftlichkeitsgebot des § 182 Abs. 2 RVO, wonach die von den Krankenversicherungsträgern zu gewährende Krankenpflege zwar ausreichend und zweckmäßig sein muß, das Maß des Notwendigen jedoch nicht überschreiten darf. Es ist daher zumindest gerechtfertigt, wenn die Beklagten bei unterschiedlichen Preisen für dasselbe Präparat sich für das preiswertere Angebot entscheiden.

20

2.

Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsfehler einen Verstoß der Beklagten gegen das Verbot der unbilligen Behinderung des § 26 Abs. 2 GWB verneint. Hierfür kann offenbleiben, ob die Beklagten marktbeherrschende oder marktstarke Unternehmen sind und die Bevorzugung des preisgünstigeren, importierten Präparates eine Behinderung der Klägerin im Sinne dieser Bestimmung darstellt; denn es fehlt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, zumindest an dem Merkmal der Unbilligkeit.

21

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Prüfung der Unbilligkeit die Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes abzuwägen sind. Im Ergebnis hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Interessen der Beklagten an der Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflicht zur Wirtschaftlichkeit vorrangig seien und daß sich insbesondere aus Art. 30 EWGV keine andere Wertung ergebe. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

22

Die Klägerin verfolgt mit ihrem Begehren ihr unternehmerisches Interesse, auf dem inländischen Markt ihre eigenen Preisvorstellungen durchzusetzen und Gewinne in der Höhe zu erzielen, wie sie es für ihre Forschungs- und Entwicklungsarbeit für erforderlich hält. Dies ist ein berechtigtes Interesse, das im Rahmen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen allerdings nur insoweit anzuerkennen ist, wie es mit der Freiheit des Wettbewerbs und der Handlungsfreiheit der übrigen Marktteilnehmer vereinbar ist.

23

Die Beklagten wollen mit der Importvereinbarung von der auch ihnen als öffentlichen Krankenversicherungsträgern zustehenden Befugnis Gebrauch machen, von den auf dem Markt angebotenen Präparaten das preisgünstigere zu wählen. Gleichzeitig wollen sie damit ihrer gesetzlichen Pflicht genügen, bei der Arzneimittelversorgung auf Wirtschaftlichkeit zu achten. Dies sind schutzwürdige Interessen.

24

Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, stehen Bedenken aus dem EWG-Vertrag dieser Bewertung nicht entgegen. Die Klägerin ist der Auffassung, daß die staatliche Begrenzung der Arzneimittelpreise in Italien gegen das Verbot der Behinderung des innergemeinschaftlichen Handels durch mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung gemäß Art. 30 EWGV verstoße und die Beklagten durch die Ergänzungsvereinbarung diesen Rechtsbruch des italienischen Staates ausbeuteten. Dieser Einwand greift jedoch nicht durch.

25

Ein Verstoß gegen Art. 30 EWGV könnte in Betracht kommen, wenn sich die italienischen Höchstpreisvorschriften als Beschränkung des innergemeinschaftlichen Handels auswirkten, weil wegen des dadurch entstandenen Preisgefälles zwischen Deutschland und Italien die Einfuhr deutscher Präparate nach Italien behindert wäre. Wie der Europäische Gerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, stellen derartige Preisregelungen als solche noch keine Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung dar; sie können jedoch eine solche Wirkung entfalten, wenn die Preise so niedrig festgesetzt sind, daß der Absatz der eingeführten Erzeugnisse entweder unmöglich oder gegenüber demjenigen inländischer Erzeugnisse erschwert wird (Urt. v. 29.11.1983 in der Rechtssache 181/82, Roussel Laboratoria, Slg. 1983, S. 3849, 3869 m.w.N.; Matthies in: Grabitz, Kommentar zum EWG-Vertrag, Art. 30 Rdnr. 36 f.).

26

Diese Voraussetzungen sind jedoch weder für die importierten Präparate im allgemeinen noch in Bezug auf die hier betroffenen Arzneimittel dargetan. Der Wettbewerb mit den reimportierten oder parallelimportierten Arzneimitteln beruht vielmehr gerade darauf, daß deutsche Hersteller im Inland hergestellte Erzeugnisse nach Italien exportieren oder die deutschen Hersteller das Präparat durch verbundene Unternehmen unmittelbar in Italien herstellen und somit das dafür erforderliche immaterielle Eigentum nach Italien bringen.

27

So werden insbesondere die beiden hier betroffenen Medikamente von Deutschland nach Italien exportiert. Da dies trotz der nunmehr jahrzehntelangen Höchstpreisfestsetzung in Italien unverändert geschieht und auch fortgesetzt werden soll, ist eine Behinderung des Absatzes dieser Medikamente in Italien nicht dargetan. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Klägerin - wie sie behauptet - bei diesem Absatz in Italien nur einen unzureichenden Beitrag für den Forschungs- und Entwicklungsaufwand erwirtschaftet; denn Art. 30 EWGV schützt über den innergemeinschaftlichen Handel hinaus nicht das Erwirtschaften bestimmter Gewinne.

28

Da somit keine Anhaltspunkte für eine Behinderung des innergemeinschaftlichen Handels mit den hier betroffenen Medikamenten dargetan sind und nach der gesicherten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ein Verstoß gegen Art. 30 EWGV nicht in Betracht kommt, bedarf es wegen dieser Frage keiner Anrufung des Europäischen Gerichtshofes gemäß Art. 177 EWGV (vgl. Wohlfahrt in: Grabitz, Kommentar zum EWG-Vertrag, Art. 177, Rdnr. 53 f.).

29

Da somit ein Verstoß gegen Art. 30 EWGV ausscheidet, kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin nicht ohnehin gehindert wäre, sich auf einen derartigen Verstoß zu berufen. Da sie selbst mit dem Export nach Italien die dortigen Preisvorschriften praktisch akzeptiert, könnte es treuwidrig und widersprüchlich sein, von den Beklagten als Außenstehenden zu verlangen, zum eigenen Nachteil eine andere Haltung einzunehmen.

30

Bei der gemäß § 26 Abs. 2 GWB vorzunehmenden Interessenabwägung sind daher als entscheidende Belange nur einzubeziehen einerseits das Interesse der Klägerin an der Erzielung bestimmter Gewinne auf dem inländischen Markt und andererseits das Interesse der Beklagten an der Belieferung mit preisgünstigen Arzneimitteln. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, ist dabei das Interesse der Klägerin als weniger schutzwürdig anzusehen.

31

Dies gilt auch dann, wenn man davon ausgeht, daß die Klägerin die auf dem inländischen Markt erstrebten Gewinne für die laufend notwendigen Forschungs- und Entwicklungsarbeiten verwenden will, für die die staatlich reglementierten ausländischen Arzneimittelmärkte nur einen unzureichenden Beitrag leisten. Dies rechtfertigt es nicht, hierfür von den gesetzlichen Krankenkassen einen Beitrag in der Weise zu verlangen, daß diese nicht die importierten, preiswerteren Präparate nachfragen, die den anderen deutschen und den ausländischen Abnehmern zur Verfügung stehen. Eine solche dem Gleichheitssatz widersprechende Belastung läßt sich auch nicht aus der gesundheitspolitischen Zielsetzung des Arzneimittelgesetzes oder der Arzneimittelpreisverordnung herleiten.

32

Überdies kommt dem Interesse der Klägerin auch deshalb keine überwiegende Schutzwürdigkeit zu, weil sie die von ihr beanstandete Situation selbst herbeiführt, indem sie die betreffenden Produkte in gleicher Beschaffenheit und Aufmachung, aber zu unterschiedlichen Preisen, auf den gemeinsamen Markt bringt. Es bleibt ihr unbenommen, durch eine Änderung ihrer Absatzpolitik diese Lage zu beseitigen.

33

Demgegenüber hat das Berufungsgericht das Interesse der Beklagten als öffentlichen Krankenversicherungsträgern an der Belieferung mit preisgünstigen Arzneimitteln ohne Rechtsverstoß als besonders schutzwürdig und vorrangig angesehen. Es entspricht dem gesetzlich vorgeschriebenen Wirtschaftlichkeitsgebot und dem sozialen Auftrag zur Kostendämpfung im Gesundheitswesen; außerdem fördert es den Preiswettbewerb auf dem Arzneimittelmarkt und entspricht damit der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

34

3.

Hieraus ergibt sich, daß auch die Verneinung eines Verstoßes gegen § 1 UWG aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagten zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt haben. Auf jeden Fall fehlt es an einer Verletzung der guten Sitten im Sinne von § 1 UWG. Wie ausgeführt, ergibt eine Gesamtwürdigung der sich gegenüberstehenden Interessen, daß die Beklagten sich der Klägerin gegenüber nicht unbillig verhalten, sondern schutzwürdige, vorrangige Interessen verfolgen. Diese Wertung gilt auch im Rahmen des § 1 UWG, so daß eine Verletzung der guten Sitten entfällt.

35

4.

Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Verneinung eines Verstoßes gegen § 1 GWB. Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen hat, enthält die Importvereinbarung keine Wettbewerbsbeschränkung, sondern die Konkretisierung der Lieferpflichten innerhalb eines Austauschverhältnisses. Es werden nämlich die Bedingungen des zwischen den Krankenversicherungsträgern und den Apothekern bestehenden Arzneiliefervertrages näher ausgestaltet.

36

Eine Wettbewerbsbeschränkung ergibt sich insbesondere nicht daraus, daß die Beklagten damit die Apotheker gleichförmig binden. Diese Bindung bedeutet lediglich, daß sie ihre Entscheidung als Nachfrager gegenüber allen Apothekern in gleicher Weise treffen, nämlich von allen unter den genannten Bedingungen die Abgabe des importierten Präparats verlangen. Dieses einheitliche Verhalten entspricht dem Gleichheitssatz und der Verpflichtung zum Abschluß kollektiver Lieferverträge im Sinne von § 414 e lit. c RVO. Dabei handelt es sich um die durch den Preiswettbewerb ermöglichte Entscheidung des Nachfragers zugunsten des preisgünstigeren Angebots.

37

5.

Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsverstoß einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB verneint; denn wie aus den obigen Ausführungen folgt, ist das Verhalten der Beklagten nicht rechtswidrig.

38

III.

Die Revision der Klägerin war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Pfeiffer
v. Gamm
Scholz-Hoppe
v. Maltzahn
Broß