Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.02.1987, Az.: KZR 31/85
„Importvereinbarung“
Abschluss sog. Importvereinbarungen mit Apothekervereinigungen zur Versorgung der Versicherten durch die öffentlich-rechtlichen Krankenversicherungsträger im Rahmen des Sachleistungsprinzips ; Wettbewerbsrechtliche Auseinandersetzung zwischen der pharmazeutischen Industrie und den öffentlichen Krankenversicherungsträgern um Arzneimittelimporte aus EG-Ländern
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 10.02.1987
- Aktenzeichen
- KZR 31/85
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1987, 13221
- Entscheidungsname
- Importvereinbarung
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Schleswig - 27.08.1985
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- MDR 1987, 736-737 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1987, 2931-2933 (Volltext mit amtl. LS) "Importvereinbarung"
- ZIP 1987, 597-601
Verfahrensgegenstand
Importvereinbarung
Amtlicher Leitsatz
Soweit die öffentlichrechtlichen Krankenversicherungsträger Arzneimittel zur Versorgung der Versicherten nachfragen, bestehen grundsätzlich keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken dagegen, daß sie mit den Apothekervereinigungen Vereinbarungen schließen, die die Apotheker verpflichten, unter bestimmten Bedingungen auf eine ärztliche Verordnung nicht das für den deutschen Markt hergestellte Präparat, sondern das billigere namensgleiche Importpräparat abzugeben.
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat
auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 1987
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Pfeiffer,
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Frhr. v. Gamm
und
die Richter Dr. Scholz-Hoppe, Dipl.-Ing. Frhr. v. Maltzahn und Dr. Broß
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 27. August 1985 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Tatbestand
Der Rechtsstreit ist Teil einer weitergreifenden Auseinandersetzung zwischen der pharmazeutischen Industrie und den öffentlichen Krankenversicherungsträgern um Arzneimittelimporte aus EG-Ländern, namentlich aus Italien (vgl. auch Senatsurteil vom 10.2.1987 - KZR 1/86). Die Klägerin des vorliegenden Rechtsstreits ist ein in der Bundesrepublik Deutschland ansässiger Arzneimittelhersteller. Der Beklagte zu 1 ist der Landesverband der Ortskrankenkassen in Schleswig-Holstein und die Beklagte zu 2 ist die für den Bezirk Neumünster zuständige Allgemeine Ortskrankenkasse.
Die Klägerin stellt unter anderem das Beruhigungsmittel A. her und bietet es auf dem deutschen Markt an. Dieses Beruhigungsmittel wird im Inland auch von der Firma E.-Pharm angeboten. Diese importiert A. aus Italien, wo das Unternehmen B./..., das mit der Klägerin konzernrechtlich verbunden ist, A. durch eine italienische Tochterfirma herstellen und vertreiben läßt.
In Italien werden die Arzneimittelpreise staatlich festgesetzt. Das hat zur Folge, daß das Preisniveau auf dem Arzneimittelmarkt in Italien 30 bis 40 % unter dem des deutschen Marktes liegt. Dies ermöglicht es der Importfirma E.-Pharm, das aus Italien importierte Adumbran in Deutschland auf der Großhandelsstufe den Apothekern zu Preisen anzubieten, die unter denen der Klägerin liegen.
Im Jahre 1983 ließ die Firma E.-Pharm ihre Preise in die sogenannte Große Deutsche Spezialitätentaxe (Lauer-Taxe) eintragen. Die Lauer-Taxe ist in Verbindung mit der Arzneimittelverordnung vom 14. November 1980 Berechnungsgrundlage für die Großhandels- und Apothekenabgabepreise für Fertigarzneimittel. Nach der genannten Arzneimittelverordnung wird der Großhandels- und Apothekenpreis durch Zuschläge in Höhe fester Spannen zu den in der Lauer-Taxe eingetragenen Herstellerpreisen gebildet.
Die Eintragung des Mittels Adumbran auf Anmeldung der Firma E. führte dazu, daß für dieses Arzneimittel unterschiedliche Listenpreise ausgewiesen waren, weil das Importpräparat der Firma E.-Pharm in der Lauer-Taxe mit einem niedrigeren Preis als das Produkt der Klägerin angegeben war.
Im Hinblick auf derartige Preisunterschiede wandten sich die Beklagten an die in ihrem Tätigkeitsbereich ansässigen Apotheker und forderten diese auf, bei der Abgabe von Arzneimitteln an Mitglieder der Beklagten aufgrund ärztlicher Verordnung die preiswerteren Import-Arzneimittel der Firma E. abzugeben, sofern nicht vom behandelnden Arzt ausdrücklich das deutsche Präparat verschrieben worden war. Die Beklagten stützten ihr Verlangen auf den Schleswig-Holsteinischen Arzneiliefervertrag zwischen dem Apothekerverein einerseits und unter anderem dem Beklagten zu 1 andererseits.
§ 3 Abs. 6 lit. e des Arzneiliefervertrages hat folgenden Wortlaut:
"Werden Fertig-Arzneimittel, die in gleicher Zusammensetzung, Stärke und Bezeichnung von verschiedenen Firmen hergestellt werden, ohne nähere Firmenbezeichnung verordnet, so ist unter den kurzfristig verfügbaren das preisgünstigste Mittel nach der Großen Deutschen Spezialitäten-Taxe (Lauer-Taxe) abzugeben. Auf der Verordnung ist die Firmenbezeichnung anzubringen."
In der Folgezeit erstattete die Beklagte zu 2 denjenigen Apothekern, die statt des preiswerteren Importpräparats der Firma E. das teuerere inländische Präparat A. der Klägerin abgegeben hatten, nur den Preis für das Importpräparat. Diese sogenannten Retaxationen wurden von der Beklagten zu 2 in den Fällen vorgenommen, in denen der Arzt A. ohne nähere Herstellerangabe verschrieben hatte. Setzte der Arzt hingegen den Namen der Klägerin hinzu, wurde im Hinblick auf das Substitutionsverbot dem jeweiligen Apotheker auch der höhere Preis für das von ihm abgegebene Produkt der Klägerin erstattet.
Da zwischen den Apothekern und den Ortskrankenkassen zunächst keine Einigkeit darüber bestand, ob § 3 Abs. 6 lit. e des Arzneiliefervertrages auch zur Regelung des Verkaufs importierter Arzneimittel herangezogen werden könne, traf der Beklagte zu 1 mit dem Apothekerverein Schleswig-Holstein in Form einer Protokollnotiz eine Ergänzungsvereinbarung zu dieser Vorschrift. Diese lautet:
Zwischen dem Apothekerverein Schleswig-Holstein e.V. und dem Landesverband der Ortskrankenkassen Schleswig-Holstein besteht Einvernehmen darüber, daß künftig unter § 3 Abs. 6 Buchst. e des Arzneiliefervertrages vom 21.12.1982 auch importierte Arzneimittel zu subsummieren sind, soweit die Verkehrsfähigkeit der Präparate durch die zuständige Aufsichtsbehörde bestätigt wird.
Die Beklagten verfolgten mit dem Abschluß und der praktischen Durchsetzung dieser Ergänzungsvereinbarung den Zweck, dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 182 Abs. 2 RVO zu entsprechen und den Aufwand der Krankenkassen für Arzneimittel zu senken.
Die Klägerin ist der Meinung, das italienische Höchstpreissystem verstoße gegen Art. 30 EWGV und die Beklagten nutzten das aufgrund dieser unzulässigen Preiskontrolle entstandene Preisgefälle zwischen Italien und Deutschland in rechtswidriger Weise aus.
Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Unterlassung von Rechtsbehauptungen und Abrechnungsbeanstandungen gegenüber Apothekern in Anspruch. Mit ihren zuletzt gestellten Anträgen hat sie beantragt,
- I.
die Beklagten zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall einer Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM oder einer an dem jeweiligen Geschäftsführer jeweils zu vollstreckenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,
zu behaupten, daß
- 1.
mit § 3 Abs. 6 lit. e des mit dem Apothekerverein Schleswig-Holstein e.V. abgeschlossenen Arzneiliefervertrages vom 21. Dezember 1982 in der Fassung der Protokollnotiz vom 1. März 1984 rechtswirksam vereinbart sei, daß auf ein ärztliches Rezept, mit dem das Fertigarzneimittel Adumbran ohne weiteren Zusatz verschrieben wurde, statt des Präparats der Klägerin das Importpräparat abgegeben werden müsse, falls der Apothekenabgabepreis für das importierte Präparat niedriger ist, und/oder
- 2.
daß die Mitgliedsapotheker des Apothekervereins Schleswig-Holstein e.V. vertraglich verpflichtet seien, bei der Abgabe von Adumbran entsprechend zu verfahren;
- II.
die Beklagte zu 2 zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall einer Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM oder einer an dem jeweiligen Geschäftsführer jeweils zu vollstreckenden Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt bis zu zwei Jahren, zu unterlassen,
- 1.
den Mitgliedsapothekern des Apothekervereins Schleswig-Holstein e.V. gegenüber Abrechnungen mit der Begründung zu beanstanden, die Apotheker hätten auf eine ärztliche Verschreibung von Adumbran ohne weiteren Zusatz nicht das Originalpräparat abgeben dürfen, und/oder
- 2.
den Mitgliedsapothekern des Apothekervereins Schleswig-Holstein e.V. zustehende Erstattungsbeträge um die Differenz zwischen Originalpräparat- und dem Importpräparatpreis zu kürzen, wenn auf eine ärztliche Verschreibung von Adumbran ohne weiteren Zusatz das Originalpräparat und nicht das namensgleiche Importpräparat abgegeben wurde, falls der Apothekenabgabepreis des importierten Präparats niedriger ist.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Die geltend gemachten Ansprüche seien nicht begründet. Ein Anspruch aus den §§ 26 Abs. 1, 35 GWB i.V. mit § 1004 BGB sei nicht gegeben, weil das Verlangen der Beklagten zur Einhaltung der Ergänzungsvereinbarung keine Aufforderung zu einer Bezugssperre im Sinne von § 26 Abs. 1 GWB hinsichtlich des Mittels A. der Klägerin sei. Es liege lediglich eine Erschwerung des Geschäftsverkehrs der Klägerin mit den Apothekern vor, die noch nicht als Sperre im Sinne von § 26 Abs. 1 GWB anzusehen sei. Die Lieferungen der Firma E.-Pharm machten nämlich nur etwa 1 % des Inlandsumsatzes von Adumbran aus und könnten sich schon von der Quantität her nicht als Bezugssperre auswirken. Außerdem habe die Klägerin es in der Hand, durch Anpassung ihrer Inlandspreise an diejenigen der Firma Eurim-Pharm die uneingeschränkte Abgabe des inländischen Adumbran zu erreichen. Sie habe nicht substantiiert vorgetragen, daß eine solche Preisgestaltung unzumutbar sei. Im übrigen fehle es an der in § 26 Abs. 1 GWB vorausgesetzten Absicht der Beklagten, die Klägerin unbillig zu beeinträchtigen. Der Hauptzweck ihres Handelns sei nämlich nicht die Schädigung der Klägerin, sondern die Erfüllung des Wirtschaftlichkeitsgebotes des § 182 Abs. 2 RVO.
Ein Anspruch nach § 26 Abs. 2 GWB wegen unbilliger Behinderung sei nicht gegeben, da es zumindest an dem Merkmal der Unbilligkeit fehle. Es könne dahinstehen, ob der niedrigere Preis des importierten A. auf einem rechtswidrigen Verhalten des italienischen Staates beruhe; denn da das Adumbran aufgrund freier unternehmerischer Entscheidung eines mit der Klägerin konzernrechtlich verbundenen Unternehmens auf dem italienischen Markt angeboten und rechtmäßig auf dem deutschen Markt vertrieben werde, gebe es keinen Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen dem Vertrieb des importierten A. im Inland und dem angeblichen Verstoß des italienischen Staates. Im übrigen seien die Interessen der Beklagten vorrangig.
Die streitige Ergänzungsvereinbarung verstoße auch nicht gegen § 1 GWB; denn sie sei keine Abmachung zwischen Wettbewerbern, sondern Teil eines Austauschvertrages zwischen einerseits den Beklagten als Nachfragern der an die Versicherten abzugebenden Arzneimittel und andererseits den Apothekern als den Lieferanten von Arzneimitteln.
II.
Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg; denn die Abweisung der geltend gemachten Unterlassungsansprüche läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Die Klage wendet sich gegen Handlungen der Beklagten zur Durchsetzung der mit dem Apothekerverein Schleswig-Holstein e.V. geschlossenen Ergänzungsvereinbarung vom 1. März 1984, wonach die Apotheker auf ein ärztliches Rezept für ein Mitglied der Beklagten, mit dem das Medikament der Klägerin A. ohne weiteren Zusatz verschrieben wurde, das parallelimportierte Präparat abzugeben haben, wenn dieses preisgünstiger ist als das von der Klägerin für das Inland hergestellte Präparat. Die Begründetheit der Klage hängt demnach davon ab, ob die Durchsetzung dieser in der Ergänzungsvereinbarung vorgesehenen Abgabepraxis unzulässig ist. Dies ist, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei festgestellt haben, nicht der Fall.
1.
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, daß die Beklagten durch das Festhalten an der Ergänzungsvereinbarung nicht gegen das Boykottverbot des § 26 Abs. 1 GWB verstoßen. Ein Boykott im Sinne dieser Bestimmung setzt voraus, daß ein Unternehmen ein anderes Unternehmen in der Absicht, bestimmte Wettbewerber unbillig zu beeinträchtigen, zu Liefersperren oder Bezugssperren auffordert. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben; insbesondere haben die Beklagten nicht, wie die Klägerin geltend macht, die Apotheker zu Bezugssperren aufgefordert.
Die Aufforderung zu einer Bezugssperre ist der Versuch, einen anderen Unternehmer dahin zu beeinflussen, daß er bestimmte Lieferbeziehungen nicht eingeht oder nicht aufrechthält. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß das streitige Verhalten der Beklagten nicht als eine solche Aufforderung zu einer Bezugssperre zu werten ist; denn es handelte sich nur um die Forderung eines Nachfragers, aus Preisgründen mit dem jeweils billigeren Erzeugnis beliefert zu werden.
Die Beklagte zu 2 ist gemäß dem in § 182 RVO verankerten Sachleistungsprinzip verpflichtet, die Versicherten mit Arzneimitteln zu versorgen (vgl. BGHZ 82, 375, 386 f. - Brillen-Selbstabgabestellen); sie fragt daher die dafür erforderlichen Präparate bei den Apothekern nach. Die Beklagte zu 2 hat somit auf dem Arzneimittelmarkt die Stellung eines Nachfragers und verfolgt entsprechende Interessen. Als Nachfrager geht es der Beklagten zu 2 und dementsprechend auch dem Beklagten zu 1 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts naturgemäß um die Erschließung günstiger Bezugsquellen. Es kommt ihnen nicht auf die Verdrängung bestimmter Arzneimittelanbieter an; vielmehr wählen sie bei konkurrierenden Angeboten für das gleiche Präparat das preiswertere Angebot aus, und zwar unabhängig davon, welches Unternehmen dieses Angebot macht (vgl. BGH, Urt. v. 25.6.1964 - KZR 4/63 = GRUR 1965, 110, 112 - EU-MED).
Die Entscheidung der Beklagten zu 2 für das preiswertere Angebot wirkt sich zwar auch auf das Verhalten der Apotheker beim Bezug dieser Präparate aus; denn die Apotheker werden die eigene Nachfrage ihren Lieferverpflichtungen gegenüber der Beklagten zu 2 anpassen. Hierdurch wird aber die Forderung der Beklagten zu 2, mit dem preiswerteren Präparat beliefert zu werden, noch nicht zu einer Aufforderung zur Bezugssperre im Sinne von § 26 Abs. 1 GWB. Zwar erfaßt § 26 Abs. 1 GWB auch das mittelbare Veranlassen und Bewirken von Bezugssperren, nicht aber die nur mittelbaren Auswirkungen der eigenen Bezugsentscheidung eines Nachfragers. Allein darum handelt es sich aber hier. Bei einem so marktmächtigen Nachfrager, wie sie die Allgemeinen Ortskrankenkassen darstellen, kann es sich dann nur fragen, ob darin eine unbillige Behinderung oder Diskriminierung liegt (vgl. dazu unten Ziff. 2). Immer wenn Nachfrager, insbesondere starke Nachfrager im Rahmen von Dauerlieferbeziehungen, eine Wahl zwischen mehreren konkurrierenden Angeboten treffen, führt dies dazu, daß der Lieferant das ausgewählte Erzeugnis entsprechend stärker und die konkurrierenden Produkte entsprechend weniger bezieht. Diese normalen Auswirkungen von autonom getroffenen Nachfrageentscheidungen werden aber nicht von § 26 Abs. 1 GWB erfaßt. Diese Vorschrift will nämlich nach ihrem Sinn und Zweck nicht verhindern, daß ein Nachfrager seine Nachfrageentscheidung nach eigenem sachlichen Ermessen trifft und die vom Wettbewerb geschaffenen Möglichkeiten nutzt.
Dies gilt auch für die Beklagten als dem öffentlichen Recht unterstehende Krankenversicherungsträger; denn sie haben in dem hier gegebenen Zusammenhang ebenfalls die Befugnis, sich für das preiswertere Präparat zu entscheiden. Hierfür bedürfen sie entgegen der Auffassung der Revision keiner besonderen gesetzlichen Ermächtigung. Die Auswahlentscheidung im Rahmen des privatrechtlichen Arzneiliefervertrages mit den Apothekern (vgl. BGHZ 36, 91, 93 - Gummistrümpfe; BGH GRUR 1965, 110, 112 - EU-MED) ist entgegen der Ansicht der Revision noch keine staatliche Wirtschaftslenkung, sondern die Auswirkung des von der Klägerin bzw. von dem ihr konzernrechtlich verbundenen Unternehmen herbeigeführten Preiswettbewerbs. Die Nachfrage nach dem preisgünstigeren Angebot greift auch nicht in eine geschützte Rechtsposition der Klägerin ein. Diese hat zwar nach Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG grundsätzlich das Recht zur freien Preisbildung und darf insbesondere einen gespaltenen Preis einführen. Sie hat aber keinen Rechtsanspruch darauf, daß die Nachfrager einen bestimmten Preis akzeptieren. Vielmehr ergibt sich aus deren allgemeiner Handlungsfreiheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1 GG, daß sie das preisgünstigere Angebot wählen dürfen. Auch für die Beklagten besteht somit keine Verpflichtung, die teuereren, für den inländischen Markt hergestellten Erzeugnisse zu beziehen. Hinzu kommt, daß ihre öffentlich-rechtlichen Bindungen sie zu einem preisbewußten Verhalten verpflichten. Abgesehen davon, daß die öffentliche Hand allgemein dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und dem sozialen Auftrag zur Kostendämpfung im Gesundheitswesen verpflichtet ist, unterstehen die Beklagten dem speziellen Wirtschaftlichkeitsgebot des § 182 Abs. 2 RVO, wonach die von den Krankenversicherungsträgern zu gewährende Krankenpflege zwar ausreichend und zweckmäßig sein muß, das Maß des Notwendigen jedoch nicht überschreiten darf. Es ist daher zumindest gerechtfertigt, wenn die Beklagten bei unterschiedlichen Preisen für dasselbe Präparat sich für das preiswertere Angebot entscheiden.
2.
Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsfehler einen Verstoß der Beklagten gegen das Verbot der unbilligen Behinderung des § 26 Abs. 2 GWB verneint. Hierfür kann offenbleiben, ob die Beklagten marktbeherrschende oder marktstarke Unternehmen sind und die Bevorzugung des preisgünstigeren, importierten Präparates eine Behinderung der Klägerin im Sinne dieser Bestimmung darstellt; denn es fehlt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, zumindest an dem Merkmal der Unbilligkeit.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Prüfung der Unbilligkeit die Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes abzuwägen sind. Im Ergebnis hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Interessen der Beklagten an der Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflicht zur Wirtschaftlichkeit vorrangig seien und daß sich insbesondere aus Art. 30 EWGV keine andere Wertung ergebe. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Die Klägerin verfolgt mit ihrem Begehren ihr unternehmerisches Interesse, auf dem inländischen Markt ihre eigenen Preisvorstellungen durchzusetzen und Gewinne in der Höhe zu erzielen, wie sie es für ihre Forschungs- und Entwicklungsarbeit für erforderlich hält. Dies ist ein berechtigtes Interesse, das im Rahmen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen allerdings nur insoweit anzuerkennen ist, wie es mit der Freiheit des Wettbewerbs und der Handlungsfreiheit der übrigen Marktteilnehmer vereinbar ist.
Die Beklagten wollen mit der Ergänzungsvereinbarung von der auch ihnen als öffentlichen Krankenversicherungsträgern zustehenden Befugnis Gebrauch machen, von den auf dem Markt angebotenen Präparaten das preisgünstigere zu wählen. Gleichzeitig wollen sie damit ihrer gesetzlichen Pflicht genügen, bei der Arzneimittelversorgung auf Wirtschaftlichkeit zu achten. Dies sind schutzwürdige Interessen.
Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, stehen Bedenken aus dem EWG-Vertrag dieser Bewertung nicht entgegen. Die Klägerin ist der Auffassung, daß die staatliche Begrenzung der Arzneimittelpreise in Italien gegen das Verbot der Behinderung des innergemeinschaftlichen Handels durch mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung gemäß Art. 30 EWGV verstoße und die Beklagten durch die Ergänzungsvereinbarung diesen Rechtsbruch des italienischen Staates ausbeuteten. Dieser Einwand greift jedoch nicht durch.
Ein Verstoß gegen Art. 30 EWGV könnte in Betracht kommen, wenn sich die italienischen Höchstpreisvorschriften als Beschränkung des innergemeinschaftlichen Handels auswirkten, weil wegen des dadurch entstandenen Preisgefälles zwischen Deutschland und Italien die Einfuhr deutscher Präparate nach Italien behindert wäre. Wie der Europäische Gerichtshof wiederholt ausgesprochen hat, stellen derartige Preisregelungen als solche noch keine Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung dar; sie können jedoch eine solche Wirkung entfalten, wenn die Preise so niedrig festgesetzt sind, daß der Absatz der eingeführten Erzeugnisse entweder unmöglich oder gegenüber demjenigen inländischer Erzeugnisse erschwert wird (Urt. v. 29.11.1983 in der Rechtssache 181/82, Roussel Laboratoria, Slg. 1983, S. 3849, 3869 m.w.N.; Matthies in: Grabitz, Kommentar zum EWG-Vertrag, Art. 30 Rdnr. 36 f.).
Diese Voraussetzungen sind jedoch weder für die importierten Präparate im allgemeinen noch in Bezug auf das hier betroffene Arzneimittel dargetan. Der Wettbewerb mit den reimportierten oder parallelimportierten Arzneimitteln beruht vielmehr gerade darauf, daß deutsche Hersteller im Inland hergestellte Erzeugnisse nach Italien exportieren oder die deutschen Hersteller das Präparat durch verbundene Unternehmen unmittelbar in Italien herstellen und somit das dafür erforderliche immaterielle Eigentum nach Italien bringen.
So wird insbesondere das hier betroffene Medikament von der Tochterfirma eines deutschen Unternehmens in Italien hergestellt. Da dies trotz der nunmehr jahrzehntelangen Höchstpreisfestsetzung in Italien unverändert geschieht und auch fortgesetzt werden soll, ist eine Behinderung des Absatzes dieses Medikaments in Italien nicht dargetan. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Klägerin - wie sie behauptet - bei diesem Absatz in Italien nur einen unzureichenden Beitrag für den Forschungs- und Entwicklungsaufwand erwirtschaftet; denn Art. 30 EWGV schützt über den innergemeinschaftlichen Handel hinaus nicht das Erwirtschaften bestimmter Gewinne.
Da somit keine Anhaltspunkte für eine Behinderung des innergemeinschaftlichen Handels mit dem hier betroffenen Medikament dargetan sind und nach der gesicherten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ein Verstoß gegen Art. 30 EWGV nicht in Betracht kommt, bedarf es wegen dieser Frage keiner Anrufung des Europäischen Gerichtshofes gemäß Art. 177 EWGV (vgl. Wohlfahrt in: Grabitz, Kommentar zum EWG-Vertrag, Art. 177, Rdnr. 53 f.).
Da somit ein Verstoß gegen Art. 30 EWGV ausscheidet, kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin nicht ohnehin gehindert wäre, sich auf einen derartigen Verstoß zu berufen. Da ihre Unternehmensgruppe mit dem Absatz in Italien die dortigen Preisvorschriften praktisch akzeptiert, könnte es treuwidrig und widersprüchlich sein, von den Beklagten als Außenstehenden zu verlangen, zum eigenen Nachteil eine andere Haltung einzunehmen.
Bei der gemäß § 26 Abs. 2 GWB vorzunehmenden Interessenabwägung sind daher als entscheidende Belange nur einzubeziehen einerseits das Interesse der Klägerin an der Erzielung bestimmter Gewinne auf dem inländischen Markt und andererseits das Interesse der Beklagten an der Belieferung mit preisgünstigen Arzneimitteln. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, ist dabei das Interesse der Klägerin als weniger schutzwürdig anzusehen.
Dies gilt auch dann, wenn man davon ausgeht, daß die Klägerin die auf dem inländischen Markt erstrebten Gewinne für die laufend notwendigen Forschungs- und Entwicklungsarbeiten verwenden will, für die die staatlich reglementierten ausländischen Arzneimittelmärkte nur einen unzureichenden Beitrag leisten. Dies rechtfertigt es nicht, hierfür von den gesetzlichen Krankenkassen einen Beitrag in der Weise zu verlangen, daß diese nicht die importierten, preiswerteren Präparate nachfragen, die den anderen deutschen und den ausländischen Abnehmern zur Verfügung stehen. Eine solche dem Gleichheitssatz widersprechende Belastung läßt sich auch nicht aus der gesundheitspolitischen Zielsetzung des Arzneimittelgesetzes oder der Arzneimittelpreisverordnung herleiten.
Überdies kommt dem Interesse der Klägerin auch deshalb keine überwiegende Schutzwürdigkeit zu, weil ihr Konzern die von ihr beanstandete Situation selbst herbeiführt, indem er die betreffenden Produkte in gleicher Beschaffenheit und Aufmachung, aber zu unterschiedlichen Preisen, auf den gemeinsamen Markt bringt. Es bleibt ihm unbenommen, durch eine Änderung seiner Absatzpolitik diese Lage zu beseitigen.
Demgegenüber hat das Berufungsgericht das Interesse der Beklagten als öffentlichen Krankenversicherungsträgern an der Belieferung mit preisgünstigen Arzneimitteln ohne Rechtsverstoß als besonders schutzwürdig und vorrangig angesehen. Es entspricht dem gesetzlich vorgeschriebenen Wirtschaftlichkeitsgebot und dem sozialen Auftrag zur Kostendämpfung im Gesundheitswesen; außerdem fördert es den Preiswettbewerb auf dem Arzneimittelmarkt und entspricht damit der Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen.
3.
Hieraus ergibt sich, daß auch die Verneinung eines Verstoßes gegen § 1 UWG aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagten zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt haben. Auf jeden Fall fehlt es an einer Verletzung der guten Sitten im Sinne von § 1 UWG. Wie ausgeführt, ergibt eine Gesamtwürdigung der sich gegenüberstehenden Interessen, daß die Beklagten sich der Klägerin gegenüber nicht unbillig verhalten, sondern schutzwürdige, vorrangige Interessen verfolgen. Diese Wertung gilt auch im Rahmen des § 1 UWG, so daß eine Verletzung der guten Sitten entfällt.
4.
Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Verneinung eines Verstoßes gegen § 1 GWB. Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen hat, enthält die Ergänzungsvereinbarung keine Wettbewerbsbeschränkung, sondern die Konkretisierung der Lieferpflichten innerhalb eines Austauschverhältnisses, Es werden nämlich die Bedingungen des zwischen den Krankenversicherungsträgern und den Apothekern bestehenden Arzneiliefervertrages näher ausgestaltet.
Eine Wettbewerbsbeschränkung ergibt sich insbesondere nicht daraus, daß die Beklagten damit die Apotheker gleichförmig binden. Diese Bindung bedeutet lediglich, daß sie ihre Entscheidung als Nachfrager gegenüber allen Apothekern in gleicher Weise treffen, nämlich von allen unter den genannten Bedingungen die Abgabe des importierten Präparats verlangen. Dieses einheitliche Verhalten entspricht dem Gleichheitssatz und der Verpflichtung zum Abschluß kollektiver Lieferverträge im Sinne von § 414 e lit. c RVO. Dabei handelt es sich um die durch den Preiswettbewerb ermöglichte Entscheidung des Nachfragers zugunsten des preisgünstigeren Angebots.
5.
Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsverstoß einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB verneint; denn wie aus den obigen Ausführungen folgt, ist das Verhalten der Beklagten nicht rechtswidrig.
III.
Die Revision der Klägerin war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
v. Gamm
Scholz-Hoppe
v. Maltzahn
Broß