Das Schwurgericht hat die Angeklagte wegen versuchten Totschlags unter Zubilligung mildernder Umstände gemäß §§ 212, 213, 43 StGB zu einem Jahr und drei Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung sachlichen Rechts; sie beanstandet die Auffassung des Schwurgerichts, daß die Angeklagte weder aus niedrigen Beweggründen noch heimtückisch zu töten versucht habe. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Zwar hält die Annahme des Schwurgerichts, es fehle unter den hier festgestellten besonderen Umständen an einer hemmungslosen und triebhaften Eifersucht und damit an einem Handeln aus niedrigen Beweggründen, im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Durchgreifenden Bedenken begegnet aber die Verneinung heimtückischer Tatausführung. Heimtückisch tötet, wer das Opfer unter bewußter Ausnutzung seiner Arg- und Wehrlosigkeit tötet (RGSt 77, 41, 44; BGHSt 2, 60, 61 [BGH 21.12.1951 - 1 StR 675/51];  6, 120, 121 [BGH 05.05.1954 - 1 StR 626/53];  9, 385 [BGH 06.07.1956 - 2 StR 37/55];  19, 321, 322) [BGH 09.06.1964 - 1 StR 105/64]. Das Schwurgericht hat das Opfer G. rechtsirrtumsfrei als arglos angesehen. Es hat aber "nicht aufzuklärende Zweifel", ob das Opfer im Zeitpunkt der Tatausführung auch wehrlos war. Diese Zweifel sind indes nach den getroffenen Feststellungen bei rechtlich zutreffender Auslegung des Begriffs der Wehrlosigkeit nicht gegeben.

Die Angeklagte hatte das Zimmer ihres Freundes G. in dessen Abwesenheit nach öffnen der Tür mittels eines Zweitschlüssels betreten, die Tür von innen verschlossen und den Schlüssel abgezogen. Als sie G. kommen hörte, stellte sie sich neben der Tür auf und hielt das mitgebrachte schwere Metzgerbeil mit beiden Händen schlagbereit und mit Tötungswillen über ihren Kopf. Dem mit Blick auf das der Zimmertür gegenüberliegende Fenster eintretenden G. versetzte sie sogleich von rechts einen Hieb mit dem Beil. G. "sah im letzten Moment den Schlag schattenartig auf sich zukommen und riß zur Abwehr die Hände über den Kopf". Infolge dieser Bewegung traf der Beilhieb nicht, wie die Angeklagte beabsichtigt hatte, G.s Kopf, sondern trennte lediglich dessen rechtes Ohr zu zwei Dritteln vom Körper. Nun erst erkannte Gabler, daß die Angeklagte den Schlag geführt hatte (UA S. 8, 9).

Das Schwurgericht führt aus, es habe sich nicht davon überzeugen können, daß die Reaktion G.s auf den ihm entgegenkommenden Schlag nur als Reflexbewegung gedeutet werden könne; es fehle an einer starken Einschränkung seiner Abwehrfähigkeit; seine Reaktion auf den unerwarteten Schlag beim Betreten des Zimmers lasse erkennen, daß er immer noch imstande gewesen sei, schwerwiegende Folgen eines Angriffs durch entsprechende Verteidigungshandlung von sich abzuwenden (UA S. 16).

Diese Würdigung zeigt, daß das Schwurgericht den Begriff der Wehrlosigkeit verkannt und damit das Merkmal der Heimtücke rechtlich fehlerhaft beurteilt hat. Die Wehrlosigkeit des Opfers wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß ihm noch gewisse Abwehrmaßnahmen gegenüber dem Angriff möglich sind, gleichgültig, ob sie "instinktiv" oder mit Überlegung erfolgen. Vielmehr genügt es, worauf das Schwurgericht selbst hinweist, daß das Opfer infolge seiner Arglosigkeit in seiner natürlichen Abwehrbereitschaft und Abwehrfähigkeit stark eingeschränkt ist (BGH 5 StR 61/61 vom 25. April 1961). Das war nach den Urteilsfeststellungen hier der Fall. G. erwartete keinen Angriff, als er das Zimmer aufschloß und es betrat; er war ohne Arg (vgl. BGHSt 7, 218, 221) [BGH 24.02.1955 - 3 StR 543/54]. Infolgedessen war seine Abwehrbereitschaft und -fähigkeit gegenüber dem nunmehr überraschend geführten Beilhieb stark eingeschränkt im Vergleich zu seinen Verteidigungsmöglichkeiten gegen einen offen geführten Angriff. Ihm gelang es lediglich, gegenüber dem nach seinem Eindruck als Schatten auf ihn zukommenden Schlag die Arme hochzureißen. Er konnte aber nicht den Schlag verhindern, Hilfe herbeirufen, fliehen, andere Tathindernisse errichten oder sonstwie auf die Angeklagte einwirken (vgl. BGHSt 2, 60, 61) [BGH 21.12.1951 - 1 StR 675/51]. Daß Gabler der Angeklagten danach das Beil entwinden konnte, schließt seine vorangegangene Wehrlosigkeit nicht aus; abzustellen ist insoweit auf den Beginn des Angriffs (vgl. BGH GA 1967, 244, 245). Die Verneinung der Wehrlosigkeit und damit der heimtückischen Tatausführung wird somit von den Feststellungen nicht getragen.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Die neue Hauptverhandlung wird dem Schwurgericht, falls es zu den gleichen Feststellungen wie bisher kommt, Gelegenheit geben, diese hinsichtlich des Merkmals der Heimtücke noch zur inneren Tatseite zu ergänzen. Hierzu sei bemerkt: Zum bewußten Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers gehört, daß dem Täter die Umstände, auf die sich diese Beurteilung stützt, in ihrer Bedeutung dafür zum Bewußtsein kommen (BGHSt 2, 60, 61, 62 [BGH 21.12.1951 - 1 StR 675/51];  6, 120, 121) [BGH 05.05.1954 - 1 StR 626/53]. Das wird oft "mit einem Blick" geschehen können, ein lang erwogener Tatplan oder eine besondere vorhergehende Überlegung sind insoweit nicht erforderlich (vgl. BGHSt 6, 120, 121) [BGH 05.05.1954 - 1 StR 626/53].