Nach den bisherigen Feststellungen hat der Angeklagte im Oktober 1944 als Angehöriger der Waffen-SS im Mittelrheingebiet einen abgesprungenen, bereits gefangengenommenen Feindflieger in Ausführung eines allgemeinen Befehls des Generals der Waffen-SS Stroop von hinten erschossen. Er ist wegen Totschlags (§ § 212, 213 StGB) zu 1 Jahr 6 Monaten Gefängnis verurteilt worden. Mit der Sachrüge erstrebt er Freispruch, die Staatsanwaltschaft Verurteilung wegen Mordes. Die Rechtsmittel können gemeinsam behandelt werden. Das angefochtene Urteil kann nicht bestehen bleiben.

I.

Die Verfahrensrügen der Staatsanwaltschaft sind unbegründet.

1.

Eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht ersichtlich. Nach der Beweisaufnahme ist das Schwurgericht überzeugt, dass der Angeklagte einen allgemein erteilten Befehl des Generals S., jeden abspringenden Feindflieger zu töten, befolgte. Die Staatsanwaltschaft hält es für wahrscheinlich, dass der Sturmbannführer der Waffen-SS Best "Wortlaut und Geltungsbereich" dieses Befehls genau kennt. Welche Umstände das Schwurgericht jedoch veranlassen mussten, von diesem Zeugen weitere Aufklärung des Sachverhalts in einem dem Angeklagten ungünstigen Sinne zu erwarten, geht aus der Anregung der Staatsanwaltschaft nicht hervor. Die Beweisaufnahme hatte dem Urteil zufolge keine Zweifel an dem Inhalt und Geltungsbereich des Tötungsbefehls hervorgerufen. Anhaltspunkte für einen anderen als den festgestellten Befehlsinhalt hat die Staatsanwaltschaft nicht vorgebracht.

2.

Der Anregung, den sachverständigen Zeugen G. nochmals zu hören, brauchte das Schwurgericht auf Grund der Aufklärungspflicht nicht zu entsprechen. Die Staatsanwaltschaft hat nicht vorgebracht, dass der Angeklagte eine etwaige gerichtliche Verurteilung von SS-Männern wegen Befolgung des Tötungsbefehls kannte. Deshalb war die Anregung in tatsächlicher Beziehung für die Entscheidung ohne Bedeutung. Die rechtliche Beurteilung des Befehls oblag dem Schwurgericht ohne Rücksicht auf jene früheren Vorgänge.

II.

Sachbeschwerden.

1.

Die § § 211, 212 StGB sind zutreffend ausgelegt.

a)

Das Schwurgericht stellt fest: Der Angeklagte suchte die Absprungstelle nicht auf, um den Flieger zu töten, sondern um ihn festzunehmen. Er wusste nicht, dass bereits Militärpersonen und Einwohner festnahmebereit zugegen waren. Er versuchte auch nicht, den Gefangenen in seine Gewalt zu bringen; beim Abführen ging er nur der Örtlichkeit wegen hinter ihm her. Erst als er das abgestellte Kraftrad mit den Ausrüstungsgegenständen erblickte, ist ihm der Befehl, den er trotz seines erkannten verbrecherischen Zwecks für bindend hielt, eingefallen, worauf er ihn alsbald ausführte. Diese Feststellungen lassen im Zusammenhang keinen Widerspruch oder Denkverstoss erkennen; sie binden das Revisionsgericht. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft stützt sich nur auf Erwägungen tatsächlicher Art und auf Angriffe gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung.

b)

Der Angeklagte ist wegen Totschlags verurteilt, weil das Merkmal "heimtückisch töten" - die übrigen Merkmale des § 211 StGB scheiden schon an sich aus - nicht erwiesen sei. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu bemängeln.

Äusserlich setzt eine heimtückische Tötung voraus, dass das Opfer arg- und wehrlos ist, zur inneren Tatseite, dass der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit kennt und zur Tat ausnutzt. Steht beides fest, so ist es unerheblich, ob ein länger erwogener Tatplan vorliegt, besondere Überlegung vorhergeht oder ob der Täter einer mehr oder weniger raschen Eingebung zur Tat folgt (BGHSt 2, 60; 3, 183, 185), Bewusstes Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit in diesem Sinne ist im Übrigen auch heimtückisch, wenn der Täter anders vorgehen könnte, die Tat aber aus wohlerwogenen Gründen gerade in dieser Weise begeht (BGHSt 2, 251). Diese Tatbestandserfordernisse hat das Schwurgericht im Ergebnis berücksichtigt.

c)

Diese inneren Tatmerkmale besagen aber nicht, dass der Täter die Umstände, auf die sich die rechtliche Beurteilung "heimtückisch töten" stützt, nur in einer äusserlichen, nicht ins Bewusstsein dringenden Weise wahrzunehmen hätte, ohne dass er ihre Bedeutung für die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers und für die Tatausführung erkennt. Er muss vielmehr, was allerdings oft "mit einem Blick" geschehen wird (vgl. BGHSt 2, 60), ihre Bedeutung für die Tat erfasst haben, wenn der Vorwurf des Ausnutzens der Arg- und Wehrlosigkeit begründet sein soll. Das Nähere ist Tatfrage, wobei das Tatgericht alle wesentlichen Umstände berücksichtigen muss. Die Beurteilung richtet sich stets nach der Vorstellung des Täters bei der Tat.

Dies hat das Schwurgericht beachtet und die Überzeugung ausgesprochen, dass der Angeklagte ein solches Bewusstsein bei der Tat nicht hatte. An dieser Feststellung muss der Angriff der Staatsanwaltschaft, den der Oberbundesanwalt vertreten hat, scheitern.

Die festgestellte Kenntnis des Angeklagten von dem Verbrechenszweck des Befehls steht nicht entgegen; sie setzt nicht voraus, dass der Angeklagte gerade im Zeitpunkt der Tat rechtliche Überlegungen über den Befehl anstellte. Dieser richtete sich im übrigen dem Urteil zufolge unterschiedslos gegen alle niedergehenden Flieger, in welcher Lage sie auch angetroffen wurden.

Die Verurteilung wegen Totschlags ist aber aus ändern Gründen (s. 3 und 4) aufzuheben. In der künftigen Hauptverhandlung hat das Schwurgericht die neuen Tatfeststellungen in jeder Richtung frei zu würdigen und dabei die erwähnten Grundsätze zu beachten.

2.

Die Ausführungen des Urteils zum § 47 MilStGB sind nicht zu beanstanden.

Der Angeklagte wusste, dass der General S., dessen "Roheit und Zügellosigkeit" er kannte, mit seinem Befehl unmittelbar das Begehen eines Verbrechens bezweckte. Hierin liegt notwendig die Feststellung, dass auch S. sich des verbrecherischen Zwecks bewusst war, mag er mit dem Befehl auch weiterreichende militärische, an sich rechtmässige Ziele verfolgt haben.

3.

Dagegen sind die § § 47, 49 StGB verkannt. Das Schwurgericht verurteilt den Angeklagten als Täter, weil er sämtliche Merkmale des § 212 StGB selbst erfüllt habe und hält Beihilfe deshalb anscheinend für rechtlich ausgeschlossen. Das ist unrichtig. Die Tatherrschaft und das Mass eigener Tatverwirklichung können wichtige Anhaltspunkte für Täterschaft oder Beihilfe sein. Entscheidend ist jedoch die Willensrichtung des Handelnden. Will er die Tat als eigene, ist er Täter (Mittäter), will er eine fremde Tat fördern, ist er Gehilfe. Hierüber gibt das angefochtene Urteil keinen Aufschluss. Dies nötigt zur Aufhebung und Zurückverweisung auf beide Rechtsmittel. Für die neue Beurteilung kann ins Gewicht fallen, dass der Angeklagte einen allgemeinen Befehl aus eigenem Entschluss befolgt hat.

4.

Nötigungsstand. Die Urteilsausführungen zum § 52 StGB erschöpfen den Sachverhalt nicht. Das Schwurgericht stellt nur fest, hätte der Angeklagte den Flieger nicht erschossen, so wäre seine Anwesenheit bei der Gefangennahme dem General S. nicht gemeldet worden. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Damit steht in tatsächlicher Beziehung fest, dass sich der Angeklagte nicht im Nötigungsstand befand.

Das Schwurgericht legt jedoch nicht dar, ob dies dem Angeklagten, der sich in dieser Richtung verteidigt hat, bekannt war. Dies hätte geprüft werden müssen. Dabei fällt ins Gewicht, ob der Angeklagte bei seiner inneren Haltung, die das Schwurgericht eingehend kennzeichnet, den Befehl mit innerer Billigung, ohne (vermeintliche) Zwangslage, ausgeführt hat. Die festgestellten Umstände mögen dafür sprechen. Hat ihn nicht die Vorstellung einer Zwangslage zu seinem Verhalten bestimmt oder mitbestimmt, so ist die Anwendung der § § 52, 54 StGB ausgeschlossen. Dies ist vor allem von Bedeutung, weil das Urteil auf die bewusst Hass erzeugende Schulung des Angeklagten auf der Kampfschule und die "Siedehitze" verweist, in welcher sich das deutsche Volk, geschürt durch Propaganda, zur Tatzeit befunden habe. Solche Umstände schliessen das Bewusstsein einer Notstandslage zwar nicht aus, bei einem Mann wie dem Angeklagten können sie aber dagegen sprechen.

Blosse Einsperrung ("Verbringen hinter Stacheldraht") kann eine Leibesgefahr (§ § 52, 54 StGB) herbeiführen.

Im übrigen ist kein Rechtsverstoss ersichtlich.

Der Senat hat sein Verweisungsrecht (§ 354 Abs. 2 StPO) ausgeübt.