Bundesgerichtshof
Beschl. v. 12.10.1989, Az.: I ZB 3/89

I.

Der Beklagte hat nach fristgerechter Berufungseinlegung und Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15. Dezember 1988 mit Schriftsatz von diesem Tage die nochmalige Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum 15. Januar 1989 beantragt. Der Schriftsatz hat beim Oberlandesgericht den Eingangsstempel "16. Dezember 1988 Nachtbriefkasten" erhalten.

Mit Verfügung vom 22. Dezember 1988, den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zugegangen am 28. Dezember 1988, hat der Vorsitzende des zuständigen Zivilsenats des Berufungsgerichts mitgeteilt, der Senat beabsichtige, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht fristgerecht begründet worden und der Fristverlängerungsantrag erst am 16. Dezember 1988 beim Oberlandesgericht eingegangen sei. Der Prozeßbevollmächtigte Maurer des Beklagten hat unter Beifügung einer entsprechenden eidesstattlichen Versicherung mit Schriftsatz vom 5. Januar 1989 geantwortet, er selbst habe den Fristverlängerungsantrag zusammen mit einem anderen Schriftsatz, der den Eingangsstempel 15. Dezember 1988 erhalten hat, am frühen Abend des 15. Dezember 1988 in den Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts eingeworfen. Gleichzeitig hat er vorsorglich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, ohne eine Berufungsbegründung beizufügen. Diese ist erst am 13. Januar 1989 beim Oberlandesgericht eingegangen.

Durch Beschluß vom 17. Februar 1989, zugestellt am 23. Februar 1989, hat das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen und den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Prozeßbevollmächtigten der Beklagten hätten es, nachdem ihr Fristverlängerungsantrag durch Verfügung des Vorsitzenden vom 22. Dezember 1988 konkludent zurückgewiesen worden sei, versäumt, die Berufungsbegründung innerhalb der Frist für die Stellung des Wiedereinsetzungsantrags nachzuholen (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Außerdem sei die Rechtzeitigkeit des Verlängerungsantrags unter Berücksichtigung der eingeholten dienstlichen Erklärung des Leiters der Posteinlaufstelle, wonach der Nachtbriefkasten voll funktionsfähig und es nicht möglich sei, daß der Fristverlängerungsantrag entgegen dem Eingangsstempel vom 16. Dezember 1988 bereits am 15. Dezember 1988 eingegangen sei, nicht glaubhaft gemacht.

Dagegen hat der Beklagte am 9. März 1989 sofortige Beschwerde eingelegt. Die Klägerin beantragt,

II.

Die nach §§ 519 b Abs. 2, 547 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig; sie hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1.

Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zu Recht als unzulässig verworfen, da sie nicht innerhalb der am 15. Dezember 1988 abgelaufenen Berufungsbegründungsfrist begründet worden ist (§ 519 b Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dem Antrag des Beklagten, die Begründungsfrist bis zum 15. Januar 1989 zu verlängern, hat der zuständige Senats-Vorsitzende nicht entsprochen.

2.

Auch die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags des Beklagten durch das Berufungsgericht ist nicht zu beanstanden. Der Antrag entsprach nicht den Anforderungen des § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO, da der Beklagte die versäumte Prozeßhandlung, d.h. die Einreichung der Berufungsbegründung, nicht innerhalb der zweiwöchigen Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO nachgeholt hat.

Die Wiedereinsetzungsfrist beginnt nach § 234 Abs. 2 ZPO mit dem Ablauf des Tages, an dem das Hindernis behoben ist. Das ist schon dann der Fall, wenn das Weiterbestehen des Hindernisses nicht mehr als unverschuldet angesehen werden kann. Maßgebend für den Fristbeginn ist somit der Zeitpunkt, in dem der verantwortliche Anwalt bei Anwendung der unter den gegebenen Umständen von ihm zu erwartenden Sorgfalt die eingetretene Säumnis hätte erkennen können (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 11.7.1987 - V ZB 14/85, VersR 1987, 52; BGH, Beschl. v. 16.2.1987 - II ZB 2/87, VersR 1987, 764, 765).

Das war vorliegend jedenfalls am 28. Dezember 1988 der Fall, als den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten die Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 22. Dezember 1988 zuging, in der er die Absicht des Senats mitteilte, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, da sie nicht fristgerecht begründet worden und der Fristverlängerungsantrag erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangen sei. Jedenfalls von diesem Zeitpunkt ab durften sich die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten angesichts der ihrem Mandanten obliegenden Beweislast für die Rechtzeitigkeit des Eingangs des Fristverlängerungsantrags und der angesichts des Eingangsstempels vom 16. Dezember 1988 nicht günstigen Beweislage nicht mehr darauf verlassen, ihrem Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15. Januar 1989 werde aufgrund ihres Vorbringens über den rechtzeitigen Einwurf des Antrags in den Nachtbriefkasten des Oberlandesgerichts doch noch entsprochen, so daß sie die Berufungsbegründung noch bis zum 15. Januar 1989 einreichen könnten. Als sorgfältige Anwälte mußten sie unter den gegebenen Umständen vielmehr der Ablehnung des Fristverlängerungsantrags Rechnung tragen und die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist in Betracht ziehen. Diese war deshalb nicht mehr unverschuldet mit der Folge, daß die zweiwöchige Wiedereinsetzungsfrist am 28. Dezember 1988 begann und am 11. Januar 1989 endete.

Innerhalb dieser Frist haben die Prozeßbevollmächtigten, für deren Verschulden der Beklagte einzustehen hat (§ 85 Abs. 2 ZPO), die Berufungsbegründung nicht nachgeholt. Diese ist vielmehr erst am 13. Januar 1989 beim Berufungsgericht eingegangen. Der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vom 15. Dezember 1988 ersetzt die Nachholung der Berufungsbegründung entgegen der Ansicht des Beklagten nicht (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 31.10.1985 - V ZB 5/85, VersR 1986, 166; BGH, Beschl. v. 16.10.1986 - III ZB 30/86, VersR 1987, 308 f.; BGH, Beschl. v. 13.7.1988 - IVa ZR 303/87, VersR 1988, 1163, 1164).

Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war deshalb bereits mangels eines den Anforderungen des § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO entsprechenden Antrags zu versagen. Ob die Voraussetzungen des § 233 Abs. 1 ZPO erfüllt sind, kann danach offenbleiben.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.