Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 29.08.1990, Az.: BVerwG 1 WB 128/89

I

Der Antragsteller trat nach Ablegung des Fachabiturs am 2. Oktober 1972 in die Bundeswehr ein. Seinen Dienst im Militärmusikdienst nahm er im November 1972 beim Luftwaffenmusikkorps (LwMusKorps) ... in H. auf. Im Juli 1973 wurde er auf eigenen Wunsch zum LwMusKorps ... in K. versetzt. Die musikalische Fachprüfung legte er im Dezember 1975, die Feldwebelprüfung im übrigen im Dezember 1977 ab. Inzwischen hatte er mit dem Hauptfach Flöte das Diplom der künstlerischen Abschlußprüfung an der Staatlichen Hochschule für Musik in D. am 14. Oktober 1977 mit dem Prädikat "gut" bestanden. Zum Feldwebel wurde er am 3. März 1978 befördert und zum 1. März 1978 zum Ausbildungsmusikkorps der Bundeswehr (AusbMusKorpsBw) nach Hi. versetzt. Vom Sommersemester 1978 bis Sommersemester 1981 studierte er erneut an der Staatlichen Hochschule für Musik in D. und bestand die staatliche Prüfung für Musikschullehrer und selbständige Musiklehrer im Mai 1981. Inzwischen war er im Juni 1979 zum Berufssoldaten ernannt und am 1. Oktober 1979 zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) zugelassen worden. Mit der Ernennung zum Leutnant am 1. Oktober 1982 schloß er die Offizierausbildung ab. Seit dieser Zeit wurde er als Musikdienstoffizier (FD) beim AusbMusKorpsBw in Hi. verwendet.

In einem Personalgespräch im April 1988 wurde mit dem Antragsteller sein weiterer Werdegang in der Bundeswehr besprochen. Er stellte sodann am 11. Januar 1989 einen Antrag auf Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Militärmusikdienstes (OffzMilMusDst) nach § 28 SLV. Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P V 6 - lehnte den Antrag mit Bescheid vom 30. Januar 1989 ab, weil nach Kapitel 7 ZDv 20/7 für OffzMilFD bei Bedarf lediglich eine Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (OffzTrD) möglich sei. Eine Übernahme in die Laufbahn der OffzMilMusDst sei dienstrechtlich nicht vorgesehen. Für die Übernahme in die Laufbahn der OffzMilMusDst gelte § 28 Abs. 8 SLV. Danach sei für einen solchen Laufbahnwechsel ein Studium an einer Hochschule für Musik oder an einem anderen entsprechenden Musikinstitut mit abgeschlossenem Kapellmeisterexamen erforderlich. Diese Voraussetzung liege bei dem Antragsteller nicht vor. Entsprechend der ihm erteilten Rechtsmittelbelehrung legte der Antragsteller gegen den ihm am 22. Februar 1989 zugestellten Bescheid am 2. März 1989 "Beschwerde" ein. Auf ein Aufklärungsschreiben des BMVg - P II 5 - vom 15. August 1989 hin erklärte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 11. September 1989, daß er die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wünsche.

Der BMVg hat sodann die Sache mit Schreiben vom 12. Oktober 1989 dem Senat vorgelegt.

Inzwischen hatte der Antragsteller am 1. Juli 1989 seinen Dienst als 2. Musikoffizier beim LwMusKorps ... in M. entsprechend der Versetzungsverfügung vom 11. Januar 1989 angetreten.

Der Antragsteller macht geltend, ein Wechsel von der Laufbahn der OffzMilFD in die Laufbahn der OffzMilMusDst sei rechtlich nicht ausgeschlossen. Er habe auf Grund der von ihm erbrachten Leistungen und auf Grund seiner Fähigkeiten einen Anspruch auf den begehrten Laufbahnwechsel. Die Kapellmeisterprüfung könne er auf Grund seiner Studienabschlüsse nach einem nur dreisemestrigen Studium ablegen. Er habe einen Anspruch darauf, daß ihm dies vom BMVg ermöglicht werde.

Die Ablehnung des Laufbahnwechsels verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Anderen Soldaten sei dieser Laufbahnwechsel gestattet worden. Außerdem bestehe ein erheblicher Bedarf an OffzMilMusDst. Viele Kapellmeisterstellen seien unbesetzt oder mit OffzMilFD nicht laufbahngerecht besetzt.

Der Antragsteller beantragt:

Hilfsweise beantragt er,

Der BMVg beantragt,

Der Antragsteller habe auch dann keinen Anspruch auf den begehrten Laufbahnwechsel, wenn man davon ausgehe, daß ein solcher rechtlich zulässig sei. Die Ausführungen des Antragstellers zu den Bedarfs- und Strukturgesichtspunkten lägen neben der Sache. Im Durchschnitt werde etwa ein OffzMilMusDst pro Geburtsjahrgang benötigt. Auf Grund der schwierigen Personallage sei es früher nicht möglich gewesen, von jedem Geburtsjahrgang (z.B. auch 1952) einen Offizier zu übernehmen. Es seien deshalb zum Ausgleich einzelne Jahrgänge mit zwei oder drei Offizieren, zum Teil auch aus der Laufbahn der OffzMilFD besetzt worden. Ab 1980 sei mit der Ausbildung von Offizieranwärtern (vgl. Nr. 330 ZDv 20/7) begonnen worden, um den Bedarf an OffzMilMusDst langfristig zu decken und um mit der Übernahme von einem Offizier je Geburtsjahrgang eine günstige Altersstruktur erreichen zu können. Dies sei künftig nur möglich, wenn jetzt Dienstposten, die für die noch in der Ausbildung befindlichen Offizieranwärter vorgesehen seien, vorübergehend nicht oder mit OffzMilFD besetzt würden. Ein zusätzliches Argument für die Besetzung eines Teils der Dienstposten "2. Musikoffizier" in den Musikkorps mit OffzMilFD sei, daß so den Portepee-Unteroffizieren (Mus) ein Aufstieg in die Laufbahn der OffzMilFD ermöglicht werde. Die Übernahme von OffzMilFD in die Laufbahn der OffzMilMusDst würde demgegenüber die Absichten der Personalführung ins Gegenteil verkehren.

Wegen des Vorbringens im übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - P II 5 - 218/89 - und die Stammakten des Antragstellers, Hauptteile A, B und C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der vom Antragsteller gestellte Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der OffzMilMusDst ist zulässig. Insbesondere ist für dieses Begehren der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben (vgl. BVerwGE 53, 265 = NZWehrr 1977, 183; BVerwG Beschlüsse vom 24. April 1990 - 1 WB 125/89 - und vom 26. April 1990 - 1 WB 142/89).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Dabei kann unterstellt werden, daß ein Wechsel von der Laufbahn der OffzMilFD in die Laufbahn der OffzMilMusDst rechtlich zulässig ist. Auch der Wechsel von der Laufbahn der OffzMilFD in die Laufbahn der OffzTrD ist in der Soldatenlaufbahnverordnung nicht ausdrücklich angesprochen. Von der Zulässigkeit eines solchen Laufbahnwechsels wird dennoch allgemein ausgegangen (Kapitel 7 ZDv 20/7; ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwG Beschluß vom 24. April 1990 - 1 WB 125/89). Es ist nicht ersichtlich, warum für den hier erstrebten Laufbahnwechsel etwas anderes gelten könnte. Eine Zulassung zu einer anderen Laufbahn hat regelmäßig eine weitere Ausbildung zur Folge. Auch im vorliegenden Fall wäre im Zusammenhang mit einem Laufbahnwechsel eine weitere Ausbildung bis zur Ablegung des Kapellmeisterexamens erforderlich (vgl. § 28 Abs. 5 bzw. Abs. 8 Nr. 1 SLV). Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die damit verbundenen Verwendungsänderungen. Aber auch im übrigen sind Maßnahmen des BMVg, die dieser zur Vorbereitung eines Laufbahnwechsels zu treffen hätte, Ermessensentscheidungen, die vom Senat nur darauf überprüft werden, ob der Antragsteller durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt ist (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) oder ob der BMVg die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Der vom Antragsteller angefochtene ablehnende Bescheid des BMVg ist nicht ermessensfehlerhaft.

Eine dem Kapitel 7 ZDv 20/7 entsprechende Regelung für den hier begehrten Laufbahnwechsel hat der BMVg nicht erlassen. Ermessensgerecht ist es aber, daß er hier wie auch in Kapitel 7 ZDv 20/7 den Laufbahnwechsel im Ergebnis davon abhängig macht, daß für ihn Bedarf besteht (vgl. BVerwG Beschluß vom 24. April 1990 - 1 WB 125/89). Der BMVg hat dargelegt, warum aus seiner Sicht generell kein Bedarf für einen Wechsel eines OffzMilFD mit musikalischer Ausbildung in die Laufbahn der OffzMilMusDst besteht. Diese Überlegungen unterliegen nicht der gerichtlichen Kontrolle. Bei der Frage, welchen "Bedarf" die Bundeswehr in den einzelnen Bereichen hat, handelt es sich nicht um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Derartige Bedarfsermittlungen dienen vielmehr der Verwirklichung planerischer Vorstellungen und sind organisatorische Maßnahmen, mit deren Hilfe der BMVg den Auftrag der Bundeswehr realisieren will. Sie stehen damit grundsätzlich außerhalb des Vorwurfs der Rechtswidrigkeit. Es handelt sich in erster Linie um Zweckmäßigkeitsfragen, die - wenn Sie ein dienstliches Bedürfnis für eine bestimmte Verwendung eines bestimmten Soldaten begründen oder ausschließen - bei der richterlichen Kontrolle einzelner Personalmaßnahmen, außer bei Rechtsverstößen, als vorgegeben hingenommen werden müssen (BVerwGE 53, 95, 97) [BVerwG 11.11.1975 - I WB 24/75]. Es gehört nicht zu den Aufgaben der Wehrdienstgerichte, ihre Vorstellungen über die Organisation der Bundeswehr an die Stelle derjenigen der dazu berufenen Vorgesetzten zu setzen. Insbesondere hat der Senat nicht zu prüfen, ob die vom BMVg entwickelte Konzeption sinnvoll und zweckmäßig ist. Prüfen können die Wehrdienstgerichte lediglich, ob ein Soldat im Einzelfall in Anwendung solcher auf ihre Richtigkeit nicht nachprüfbarer Grundsätze in eigenen Rechten verletzt worden ist (BVerwG Beschluß vom 24. April 1990 - 1 WB 125/89).

Im vorliegenden Fall sind die Einwendungen des Antragstellers gegen die Konzeption des BMVg für die Gewinnung des Nachwuchses für Chefstellen der Musikkorps der Bundeswehr deshalb allgemein unbeachtlich. Unbeachtlich ist es auch, ob sich der BMVg zur Ablehnung des Laufbahnwechsels allein auf das noch fehlende Kapellmeisterexamen hätte berufen können, nachdem es gerade Sinn jedes Laufbahnwechsels ist, den Soldaten über seine bisherige formelle Qualifikation hinaus weiter auszubilden. Unbeachtlich ist es schließlich, ob der Antragsteller die Eignung zur Ablegung dieses Examens besitzt, wovon der Senat angesichts der unbestrittenen Qualifikation des Antragstellers wohl ausgehen würde.

Der Antragsteller könnte die Rechtmäßigkeit der ihm gegenüber getroffenen Entscheidung nur dann mit Erfolg in Frage stellen, wenn feststünde, daß der BMVg von seiner Konzeption zugunsten anderer Soldaten, die sich in einer mit der des Antragstellers identischen Situation befanden, abgewichen ist und damit den Gleichbehandlungsanspruch des Antragstellers verletzt hat. Solches ist nicht ersichtlich. Dabei ist entscheidend, daß die beiden Bezugsfälle, auf die sich der Antragsteller beruft, soweit zurückliegen, daß der Antragsteller daraus für sich nichts herleiten kann. Der Fall des Oberleutnants B. (1976) liegt noch vor der Entwicklung des neuen Konzepts; der Fall des Hauptmanns H. (1982) so kurz nach diesem Zeitpunkt, daß auch er kein echter Vergleichsfall für die Bescheidung des vom Antragsteller 1989 beantragten Laufbahnwechsels darstellt. Es ist einzusehen, daß das Konzept des BMVg nunmehr greift und Bedarf für einen Laufbahnwechsel nicht mehr gesehen wird. Daß damit auf längere Sicht jüngere Offiziere als der Antragsteller in die Chefstellen aufsteigen werden, kann wegen derer Ausbildung in einer anderen Laufbahn auch dann rechtlich nicht beanstandet werden, wenn sie gegenwärtig über keine bessere musikalische Qualifikation verfügen als der Antragsteller.

Auf eine Ablehnung eines Wechsels von der Laufbahn der Unteroffiziere in die Laufbahn der OffzMilMusDst im Jahre 1974 kann sich der Antragsteller heute nicht mehr berufen. Diese Ablehnung hätte er seinerzeit fristgemäß mit der Beschwerde anfechten müssen, wenn er ihre Rechtmäßigkeit in Frage hätte stellen wollen. Hierzu hat der Antragsteller nichts vorgetragen.

Da dem Antragsteller in rechtlich nicht zu beanstandender Weise der von ihm begehrte Laufbahnwechsel verweigert worden ist, sind der Haupt- und der Hilfsantrag zurückzuweisen.

Für eine Belastung des Antragstellers mit Kosten des Verfahrens besteht kein Anlaß, da die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht gegeben sind.