Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.08.1969, Az.: BVerwG I C 1.68

I.

Der im Jahre 1935 geborene Kläger ist griechischer Staatsangehöriger. Er reiste erstmals am 3. Oktober 1960 in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ein, mußte es jedoch auf Grund einer von ihm nicht angefochtenen Verfügung im Februar 1961 verlassen. Am 24. Januar 1962 reiste er erneut ein. Er erhielt eine Aufenthaltserlaubnis, die wiederholt, zuletzt bis zum 20. April 1966, verlängert wurde. Er arbeitete auf Grund einer bis zum 22. Januar 1965 gültigen Arbeitserlaubnis in einem Unternehmen, das ihn am 30. Juni 1964 fristlos entließ, weil er nicht rechtzeitig aus dem Urlaub zurückgekehrt war. Danach arbeitete er bis zum 14. November 1965 ohne Arbeitserlaubnis in der Fischhandlung eines Landsmannes und seit 15. November 1965 wiederum ohne Arbeitserlaubnis in einer Metallwarenfabrik. Aus diesem Grunde wurde er durch Verfügung vom 20. Dezember 1965 ausgewiesen. Widerspruch, Klage und Berufung hatten keinen Erfolg.

Im Berufungsurteil wird ausgeführt, es sei unerheblich, ob der Kläger die Vorschriften gekannt habe, nach denen er in der Bundesrepublik Deutschland nur auf Grund einer Arbeitserlaubnis arbeiten dürfe. Von einem ausländischen Gastarbeiter könne erwartet werden, daß er sich hierüber Gewißheit verschaffe. Der Senat halte, es außerdem für erwiesen, daß ihm das Erfordernis einer behördlichen Erlaubnis für die Aufnahme einer Arbeit und für den Wechsel des Arbeitsplatzes tatsächlich, bekannt gewesen sei. Durch die gesetzlich erforderliche Arbeitserlaubnis solle verhindert werden, daß Ausländer unkontrolliert in der Bundesrepublik arbeiten. Nur durch die Einhaltung dieser Vorschriften könne der Einsatz ausländischer Arbeitskräfte den jeweiligen Bedürfnissen der einheimischen Wirtschaft angepaßt und im Falle einer Verschlechterung der Lage auf dem Arbeitsmarkt der Gefahr vorgebeugt werden, daß eine große Zahl von Arbeitsplätzen durch ausländische Arbeitnehmer zum Schaden arbeitswilliger Inländer blockiert werde. Da der Kläger sich im Zeitpunkt seiner Ausweisung noch keine fünf Jahre ordnungsgemäß in der Bundesrepublik aufgehalten habe, könne er sich nicht mit Erfolg auf Art. 2 Abs. 3 und 4 deutsch-griech. NAK berufen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Er meint, bei der Berechnung der Fünfjahresfrist des deutsch-griechischen Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrages müsse auch die Zeit nach dem Erlaß der Ausweisungsverfügung berücksichtigt werden. Er trägt ferner vor, daß er Ende 1967 beim Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge um Asyl nachgesucht habe.

II.

Die Revision ist nicht begründet.

1.

Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 5 des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353) - AuslG - kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn er gegen eine Vorschrift über die Ausübung eines Berufs oder Gewerbes oder einer unselbständigen Erwerbstätigkeit verstößt. Der Kläger hat gegen eine solche Vorschrift nach den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die er mit der Revision nicht angegriffen hat, in den Jahren 1964 und 1965 verstoßen. Nach dem damals geltenden § 43 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung in der Fassung vom 3. April 1957 (BGBl. I S. 322) - AVAVG - bedurften ausländische Arbeitnehmer zur Ausübung einer Beschäftigung einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung, soweit zwischenstaatliche Vereinbarungen nichts Abweichendes bestimmten (ebenso jetzt § 19 des Arbeitsförderungsgesetzes vom 25. Juni 1969 [BGBl. I S. 582] - AFG -, nach dem die Erlaubnis nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes unter Berücksichtigung der Verhältnisse des einzelnen Falles erteilt wird). Gemäß Art. 8 Abs. 1 des Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland vom 18. März 1960 (BGBl. 1962 II S. 1505) - deutsch-griech. NAK - regelt sich die Aufnahme und Ausübung einer Tätigkeit als Arbeitnehmer durch griechische Staatsangehörige im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland grundsätzlich nach den deutschen Gesetzen und Verwaltungsvorschriften über ausländische Arbeitnehmer. Für den Kläger galt keine von § 43 Abs. 1 AVAVG abweichende Bestimmung. Da er ohne die Erlaubnis des Arbeitsamtes Arbeit aufgenommen und etwa ein Jahr lang ohne Kenntnis dieser Behörde in der Bundesrepublik Deutschland gearbeitet hat, obwohl ihm nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Erlaubnispflicht bekannt war, ist mithin der Ausweisungstatbestand des § 10 Abs. 1 Nr. 5 AuslG erfüllt.

Die Ausländerbehörde durfte den Kläger nach ihrem Ermessen ausweisen oder davon absehen. Gemäß § 114 VwGO prüft das Gericht nur, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß die angefochtenen Verwaltungsakte rechtmäßig sind.

In dem angefochtenen Urteil wird die Bedeutung des § 43 Abs. 1 AVAVG zutreffend dargelegt. In Anbetracht der großen Zahl ausländischer Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland, die nicht Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft sind, und der sich hieraus ergebenden, vielfältigen Probleme liegt die Beachtung dieser Vorschrift - ebenso wie die des an ihre Stelle getretenen § 19 AFG - im öffentlichen Interesse. Dies ist auch der Grund dafür, daß das Ausländergesetz dem Gebot zu ihrer Einhaltung dadurch Nachdruck verleiht, daß es die Verwaltung im Falle ihrer Verletzung zur Ausweisung ermächtigt. Den Ausländern, die in der Bundesrepublik Deutschland arbeiten wollen und hierfür außer einer Aufenthaltserlaubnis eine besondere Arbeitserlaubnis benötigen, ist die Einhaltung dieser Vorschrift ohne weiteres zumutbar.

Es mag sein, daß der Kläger unter dem. Eindruck der gegen ihn erlassenen Ausweisungsverfügung und wegen der Erfolglosigkeit seiner Rechtsmittel hiergegen nicht mehr gegen § 19 AFG verstieße, wenn er sich auch weiterhin in der Bundesrepublik aufhalten dürfte. Hierauf kann es jedoch bei der gerichtlichen Entscheidung nicht ankommen. Die angefochtene Ermessensentscheidung wäre auch dann nicht rechtswidrig, wenn die Maßnahme der Ausländerbehörde den Erfolg hätte, daß der Betroffene sich nach dem Erlaß der - im damaligen Zeitpunkt gerechtfertigten - Verfügung voraussichtlich ordnungsgemäß verhalten würde. Das Gericht prüft die angefochtene Ausweisungsverfügung vielmehr darauf, ob der Ausländer nach der Sachlage im Zeitpunkt des Ergehens des. Widerspruchsbescheids zu Recht ausgewiesen worden ist (Urteil vom 19. Juni 1969 - BVerwG I C 33.67 -). Dies kann dann der Fall sein, wenn - zu dem genannten Zeitpunkt - die Besorgnis gerechtfertigt war, der Ausländer werde bei einem weiteren Verbleiben in der Bundesrepublik Deutschland erneut einen gesetzlichen Ausweisungstatbestand erfüllen. Diese "Wiederholungsgefahr" ist indessen nicht der einzige Grund, aus dem die Ausweisung im Sinne der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Ausländergesetzes vom 7. Juli 1967 (GMBl. S. 231) Nr. 1 Satz 2 zu § 10 "geboten" und daher die Ermessensentscheidung rechtmäßig sein kann. Die von der Ausländerbehörde zu wahrenden Belange der Bundesrepublik Deutschland lassen es auch als gerechtfertigt erscheinen, wenn sich die Verwaltung - wie im vorliegenden Falle - zur Ausweisung deshalb entschlossen hat, weil sie sich hiervon für die Zukunft eine bessere Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift über die Arbeitserlaubnis durch die ausländischen Arbeitnehmer verspricht und dies nach der Lebenserfahrung auch wirklich erwartet werden kann. Durch die Ausweisung des Klägers wurde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht verletzt; die durch den Verwaltungsakt zu erwartenden negativen Auswirkungen für den Kläger standen nicht erkennbar außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg.

2.

Die Befugnis zur Ausweisung des Klägers gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 5 AuslG war nicht durch Art. 2 deutsch-griech. NAK eingeschränkt. Nach Absatz 1 dürfen die Staatsangehörigen eines Vertragsstaates, die ihren ordnungsmäßigen Aufenthalt im Gebiet des anderen Vertragsstaates haben, nur ausgewiesen werden, wenn sie die Sicherheit des Staates gefährden oder gegen die öffentliche Ordnung oder die Sittlichkeit verstoßen. Der Kläger hat dadurch, daß er ohne die erforderliche Erlaubnis gearbeitet und dadurch § 42 AVAVG verletzt hat, gegen die öffentliche Ordnung verstoßen. Nach Absatz 3 dürfen die Staatsangehörigen eines Vertragsstaates, die seit mehr als fünf Jahren ihren ordnungsmäßigen Aufenthalt im Gebiet des anderen Vertragsstaates haben, nur aus Gründen der Sicherheit des Staates oder wenn die übrigen im Absatz 1 aufgeführten Gründe besonders schwerwiegend sind, ausgewiesen werden. Auf diese Bestimmung kann sich der Kläger deshalb nicht berufen, weil er sich nur vom 24. Januar 1962 bis zum Erlaß der Ausweisungsverfügung vom 20. Dezember 1965 in der Bundesrepublik Deutschland ordnungsmäßig im Sinne dieser Vorschrift aufgehalten hat und bei der Berechnung der Frist der erste Aufenthalt des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland nach der zutreffenden Entscheidung des Berufungsgerichts nicht berücksichtigt werden kann.

Der Kläger hielt sich ordnungsgemäß nur bis zur Anordnung der Ausweisung auf, da ihm durch diese Verfügung geboten wurde., den Geltungsbereich des Ausländergesetzes unverzüglich zu verlassen. Im Zeitpunkt des Erlasses dieser Verfügung hatte er sich erst annähernd vier Jahre im Bundesgebiet aufgehalten. Art. 2 Abs. 3 deutsch-griech. NAK war somit auf ihn nicht anwendbar. Die Ausländerbehörde war mithin durch diese Bestimmung nicht daran gehindert, ihn auszuweisen. An dieser Rechtslage konnte sich durch die - vor Ablauf der Fünfjahresfrist erhobene - Anfechtungsklage nichts ändern. Die Vorschrift der Verwaltungsgerichtsordnungüber die aufschiebende Wirkung regelt den vorläufigen Rechtsschutz. Sie betrifft nicht das für die angefochtene Verfügung maßgebliche materielle Recht. Wenn vor Erhebung der Klage Art. 2 Abs. 3 deutsch-griech. NAK von der Verwaltungsbehörde nicht angewendet werden korinte, weil ein wesentliches Tatbestandsmerkmal dieser Vorschrift nicht erfüllt war, so kann diese materiellrechtliche Vorschrift nicht dadurch zum Maßstab für die Rechtmäßigkelt der angefochtenen Ermessensentscheidung geworden sein, daß der Kläger wegen der aufschiebenden Wirkung der Klage den Geltungsbereich des Ausländergesetzes bisher nicht zu verlassen brauchte. Schon aus diesem Grunde kann der Revision nicht gefolgt werden, die meint, die Klage sei begründet, weil sich der Kläger inzwischen mehr als fünf Jahre in der Bundesrepublik Deutschland aufhalte. Ihre Rechtsmeinung ist auch deshalb unzutreffend, weil sie zu Unrecht davon ausgeht, bei der Anfechtungsklage gegen die Ausweisungsverfügung könne auch die erst während des Verwaltungsprozesses eingetretene Sachlage berücksichtigt werden. Die Rechtsauffassung, daß die Zeit nach der Klageerhebung unberücksichtigt zu bleiben habe, wird im Ergebnis durch Nr. 2 Abs. 2 des Protokolls, zu dem deutsch-griechischen Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrag bestätigt, nach der der Aufenthalt von Staatsangehörigen eines Vertragsstaates im Gebiet des anderen Vertragsstaates als ordnungsmäßig im Sinne von "Art. 2 gilt, wenn den Vorschriften über die Einreise, den Aufenthalt und die Freizügigkeit der Ausländer sowie die Ausübung einer Erwerbstätigkeit durch Ausländer entsprochen ist. Da gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 AuslG der ausgewiesene Ausländer den Geltungsbereich dieses Gesetzes unverzüglich zu verlassen hat, kann der authentischen Interpretation des Abkommens entnommen werden, daß ein solcher Ausländer sich nicht mehr ordnungsmäßig aufhält. Denn auch eine anfechtbare Ausweisungsverfügung ist ein wirksamer, allenfalls vernichtbarer Verwaltungsakt. Hieran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, daß der Ausländer gegen seine Ausweisung einen mit Suspensiveffekt ausgestatteten Rechtsbehelf eingelegt hat und wegen der aufschiebenden Wirkung das Bundesgebiet vorläufig nicht zu verlassen braucht. Die gesetzlich gebotene Beachtung des Suspensiveffekts durch die Verwaltung ist nicht gleichbedeutend mit einem Verwaltungsakt, durch den der Aufenthalt nach Erlaß der Ausweisungsverfügung" wieder ordnungsmäßig im Sinne des Art. 2 Abs. 3 deutsch-griech. NAK geworden wäre. Der Kläger hätte sich nach alledem auch nach dem Erlaß der Ausweisungsverfügung nur dann, ordnungsmäßig in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten, wenn er nicht auf Grund des § 10 Abs. 1 Nr. 5 AuslG hätte ausgewiesen werden dürfen, was jedoch, wie oben ausgeführt wurde, nicht der Fall ist.

3.

Auch der Vortrag des Klägers, daß er - offenbar nach Verkündung des Berufungsurteils - beim Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge die Anerkennung als Asylberechtigter beantragt habe, kann die Revision nicht begründen. Dies scheitert schon daran, daß es sich hierbei um eine neue, im Berufungsurteil nicht festgestellte Tatsache handelt (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO). Diese Tatsache könnte unter Umständen gemäß § 14 AuslG für die Abschiebung des Klägers in seinen Heimatstaat bedeutsam sein. Sollte die ihm angedrohte Abschiebung an dieser Bestimmung tatsächlich scheitern, müßte die zuständige Behörde prüfen, ob eine Versagung der Erlaubnis nach § 19 AFG noch gerechtfertigt wäre.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.