Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 19.06.1969, Az.: BVerwG I C 33.67

I.

Der im Jahre 1913 geborene Kläger ist jugoslawischer Staatsangehöriger. Er verließ 1961 Jugoslawien und reiste über Österreich in die Bundesrepublik Deutschland ein, wo er im Jahre 1962 als ausländischer Flüchtling anerkannt wurde. Da er im Jahre 1964 wegen eines fortgesetzten Verbrechens der Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit einem Vergehen des Zugänglichmachens offensichtlich sittlich schwer gefährdender Abbildungen in Tatmehrheit mit einem Verbrechen der Unzucht mit einem Kinde rechtskräftig zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt worden war, erließ die Beklagte durch Verfügung vom 9. April 1965 gegen ihn ein unbeschränktes Aufenthaltsverbot. In der Begründung dieser Verfügung heißt es: "Ausweisung und Abschiebung nach Jugoslawien waren dabei nicht auszuschließen, da sich Flüchtlinge, die wegen eines Verbrechens oder besonders schweren Vergehens rechtskräftig verurteilt sind, nicht auf den Schutz des Art. 33 Abs. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 berufen können." Der Widerspruch des Klägers wurde durch Bescheid vom 8. Juli 1965 zurückgewiesen. Auch seine Klage und Berufung hatten keinen Erfolg. Das Berufungsurteil wird damit begründet, daß die angefochtenen Verwaltungsakte im Einklang mit dem Ausländergesetz stünden.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, daß er nicht wegen eines besonders schweren Verbrechens verurteilt worden sei und die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland nicht gefährde. Die Besorgnis, er werde sich erneut strafbar machen, sei nicht begründet. Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Auch der Oberbundesanwalt hält die Revision für unbegründet.

II.

Die Revision ist nicht begründet.

1.

Gegen den Kläger wurde während der Geltung der Ausländerpolizeiverordnung vom 22. August 1938 (RGBl. I S. 1053) - AuslPolV - ein Aufenthaltsverbot erlassen. Auch der Widerspruchsbescheid beruht auf dieser Rechtsgrundlage, die während des Verwaltungsprozesses durch § 55 Abs. 2 Satz 1 des Ausländergesetzes vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353) - AuslG - aufgehoben wurde. Seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. Oktober 1965 gelten Aufenthaltsverbote nach der Ausländerpolizeiverordnung als Ausweisungen (§§ 52, 55 Abs. 1 AuslG).

Diese Übergangsvorschrift gibt nichts für die Frage her, nach welcher Sach- und Rechtslage die Verwaltungsgerichte die nach dem früheren Recht ergangenen Verwaltungsakte zu überprüfen haben. Da § 52 AuslG entsprechend seinem Charakter als Übergangsbestimmung sich auf die Regelung beschränkt, daß ein nach dem bisherigen Recht angeordnetes Aufenthaltsverbot hinfort als Ausweisung im Sinne des neuen Rechts gilt, kann ihm nichts anderes entnommen werden, als daß ein vor dem 1. Oktober 1965 erlassenes Aufenthaltsverbot seitdem dieselbe rechtliche Bedeutung hat wie eine auf Grund des Ausländergesetzes verfügte Ausweisung. So darf z.B. einem Ausländer, für den ein Aufenthaltsverbot gilt, ebensowenig wie einem Ausländer, der ausgewiesen wurde, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden (§ 15 Abs. 1 Satz 1 AuslG).

Gemäß § 1 AuslPolV war der Aufenthalt Ausländern erlaubt, die nach ihrer Persönlichkeit und dem Zweck ihres Aufenthalts die Gewähr dafür boten, daß sie der ihnen gewährten Gastfreundschaft würdig sind. Einem Ausländer, der diesen Voraussetzungen nicht entsprach, konnte gemäß § 5 Abs. 1 AuslPolV der Aufenthalt verboten werden. Ein Aufenthaltsverbot konnte u.a. erlassen werden, wenn der Ausländer im Bundesgebiet wegen eines Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig zu einer Strafe verurteilt worden war. Lagen die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Aufenthaltsverbot vor, so durfte demnach die Verwaltungsbehörde nach ihrem Ermessen es erlassen oder von ihm absehen. Ob die Ermessensentscheidung rechtmäßig war oder nicht, kann nicht davon abhängen, wie sich die Verhältnisse später entwickelt haben. Maßgebend für die gerichtliche Beurteilung der angefochtenen Verfügungen ist daher die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens. Von der gesetzlichen Ermächtigung der Verwaltungsbehörde zum Erlaß eines Aufenthaltsverbots ist die Frage zu unterscheiden, ob die Verwaltungsbehörde nach Änderung der Sachlage auf Antrag die Wirksamkeit des Verbots durch Widerruf des Verwaltungsaktes beenden muß. Diese Frage beurteilt sich seit dem 1. Oktober 1965 nach dem Ausländergesetz. Hiernach hat der ausgewiesene Ausländer nach Eintritt einer neuen Sachlage, bei der die Behörde ihn nicht mehr ausweisen dürfte, keinen Rechtsanspruch darauf, daß sie den nach der früheren Sach- und Rechtslage rechtmäßigen Verwaltungsakt widerruft. Vielmehr ist auch die Entscheidung der Ausländerbehörde darüber, ob sie die zu Recht erlassene Verfügung aufrechterhält, eine Ermessensentscheidung, wie sich § 15 AuslG entnehmen läßt. Wenn nach der jetzigen Sachlage eine Ausweisung nicht mehr verfügt werden dürfte, so bedeutet dies daher nicht, daß das Gesetz der Behörde keine andere Wahl ließe, als auf Antrag die rechtmäßig erlassene Verfügung zu widerrufen. Inwiefern die Ermessensfreiheit im Einzelfall eingeschränkt sein kann, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Wegen der Verschiedenheit dieser Ermessensentscheidungen kann mit der Anfechtungsklage gegen die Ausweisung nicht zugleich auch eine gerichtliche Prüfung der anderen Ermessensentscheidung herbeigeführt werden. Da die Ausweisung und ihr Widerruf im Gegensatz zur Gewerbeuntersagung und Wiedergestattung der Gewerbeausübung keine gebundenen Verwaltungsakte sind, findet die Rechtsmeinung, im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen die Ausweisung könne auch geprüft werden, ob die Ausländerbehörde nach Eintritt einer neuen Sachlage die angefochtene Maßnahme aufrechterhalten dürfe, in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rechtskontrolle einer Gewerbeuntersagung gemäß § 35 Abs. 1 GewO (BVerwGE 28, 202) keine Stütze. Aus dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März 1966 (BVerfGE 19, 394 [BVerfG 01.03.1966 - 1 BvR 509/65]) ergibt sich nichts anderes. Diese Entscheidung betrifft ein Verfahren, in dem gemäß § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGOüber einen vor Klageerhebung gestellten Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs entschieden worden war. Der Ausländer hatte somit gegen das an ihn gerichtete Aufenthaltsverbot noch keine Klage erhoben. Da das Vorverfahren noch anhängig war, waren die bis zur Bescheidung des Widerspruchs eingetretenen Tatsachen - mithin auch die Eheschließung jenes Ausländers - zu berücksichtigen. Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts betrifft daher nicht die Frage, welche Sach- und Rechtslage für die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Klage gegen ein Aufenthaltsverbot oder eine Ausweisung maßgebend ist.

Dem Berufungsgericht kann demnach nicht darin gefolgt werden, daß die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verwaltungsakte nach einem Gesetz zu beurteilen sei, das im Zeitpunkt ihres Erlasses noch nicht gegolten hat (BVerwG, Urteil vom 4. März 1968 - BVerwG I C 29.66 -). Jedoch ist dem angefochtenen Urteil aus folgenden Gründen im Ergebnis zuzustimmen.

2.

Der Kläger ist nicht Deutscher im Sinne des Art. 116 Abs. 1 GG. Er ist wegen Sittlichkeitsverbrechens und -vergehens rechtskräftig zu 2 1/2 Jahren Gefängnis verurteilt worden. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung des Aufenthaltsverbots waren demnach erfüllt. Wenn ihn die Beklagte wegen dieser Straftaten ausgewiesen hat, so handelte sie im Rahmen des Ermessens, das ihr die Ausländerpolizeiverordnung eingeräumt hatte.

Das Ermessen der Beklagten war durch keine andere Rechtsvorschrift eingeschränkt. Der Kläger ist zwar auf Grund der Verordnung über die Anerkennung und die Verteilung von ausländischen Flüchtlingen (Asylverordnung) vom 6. Januar 1953 (BGBl. I S. 3) in der Bundesrepublik Deutschland als ausländischer Flüchtling anerkannt worden und hat diese Rechtsstellung bisher nicht verloren. Er durfte daher gemäß Art. 32 Abs. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (BGBl. 1953 II S. 559) - GK - nur aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung ausgewiesen werden. Ein solcher Grund lag vor, da der Kläger wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilt worden ist, und nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, gegen die keine zulässigen Revisionsgründe vorgebracht wurden, zu besorgen war, daß er erneut Sittlichkeitsverbrechen an Kindern verüben werde. Auch die übrigen Voraussetzungen des Art. 32 GK sind erfüllte. Das Aufenthaltsverbot ist in einem durch gesetzliche Bestimmungen geregelten Verfahren ergangen. Der Kläger konnte dagegen Rechtsmittel einlegen und sich durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. Die Ausländerbehörde hat ihm dadurch, daß das Aufenthaltsverbot erst "vier Monate nach Eintritt der Rechtskraft" wirksam werden sollte, eine angemessene Frist gewährt, damit er in einem anderen Lande um rechtmäßige Aufnahme nachsuchen kann.

Gemäß Art. 33 Abs. 1 GK durfte die Beklagte den Kläger allerdings nicht "über die Grenzen von Gebieten ausweisen oder zurückweisen, in denen sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht sein würde". Mit dem Begriff der Ausweisung "über die Grenzen von Gebieten ..." ist eine Maßnahme gemeint, die das Ausländergesetz als Abschiebung bezeichnet. Dies ergibt sich aus dem Unterschied zwischen der Ausweisung und der Abschiebung. Die Ausweisung enthält das Gebot, das Inland unverzüglich zu verlassen, und das Verbot, es erneut zu betreten. Durch die Ausweisung soll also der weitere Aufenthalt des Ausländers im Inland verhindert werden; sie schreibt ihm hingegen nicht vor, wohin er auszureisen habe. Während die Verwaltungsbehörde durch die Ausweisung dem Ausländer die Wahl seines Aufenthaltslandes überläßt, bestimmt sie durch die Abschiebung den Staat, in den er sich zu begeben hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mußte das Aufenthaltsverbot nach der Ausländerpolizeiverordnung gegebenenfalls die gemäß Art. 33 Abs. 1 GK gebotene Einschränkung enthalten (BVerwGE 9, 83 [85]). Das gegen den Kläger erlassene Aufenthaltsverbot enthält keine solche Einschränkung. Es wird durch die Verfügung allerdings auch nicht gesagt, daß der Kläger nach Jugoslawien abgeschoben werde. Aus ihrer Begründung kann entnommen werden, daß die Behörde eine Abschiebung nach Jugoslawien nicht von vornherein ausschließen wollte. Ob das Aufenthaltsverbot erlassen werden durfte, ohne daß die Abschiebung eingeschränkt wurde, braucht wegen der am 1. Oktober 1965 eingetretenen Rechtsänderung nicht entschieden zu werden. Mit dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes fiel nämlich der Grund weg, aus dem nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats schon im Aufenthaltsverbot dem Art. 33 GK Rechnung getragen werden mußte. Diese Rechtsänderung kann hier deshalb berücksichtigt werden, weil sie nicht das Aufenthaltsverbot, sondern den Verwaltungszwang betrifft und die zuvor insoweit für geboten erachtete Gesetzesergänzung nicht mehr erforderlich ist. Im Gegensatz zur Ausländerpolizeiverordnung, die keine Bestimmung über die Abschiebung enthielt, unterscheidet das Ausländergesetz zwischen Ausweisung und Abschiebung (§§ 10 und 13 AuslG). Die vom Bundesverwaltungsgericht für das Aufenthaltsverbot nach der Ausländerpolizeiverordnung von den Behörden geforderte Regelung der Abschiebung findet sich nunmehr in § 14 AuslG. Hiernach darf ein Ausländer nicht in einen Staat abgeschoben werden, in dem sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, seiner Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht ist. Bei diesen Ausländern kann nicht davon abgesehen werden, die Abschiebung anzudrohen und eine angemessene Frist zu setzen. Der Kläger gehört zu diesem Personenkreis. Das gegen ihn erlassene Aufenthalts verbot gilt zwar gemäß § 52 AuslG als Ausweisung, aber nicht auch als Androhung der Abschiebung. Wenn in der Begründung des Aufenthaltsverbots steht, "Ausweisung und Abschiebung nach Jugoslawien" seien nicht auszuschließen gewesen, so kann darin keine Androhung im Sinne des § 14 Abs. 2 AuslG erblickt werden. Die Ausländerbehörde darf den Kläger daher seit 1. Oktober 1965 nicht ohne weiteres abschieben, sondern muß ihm zunächst durch einen neuen Verwaltungsakt die Abschiebung androhen, sofern sie diese Maßnahme durchführen will. Sie hat dabei zu prüfen, ob der Kläger nach der jetzigen Sachlage aus schwerwiegenden Gründen als eine Gefahr für die Sicherheit anzusehen ist oder eine Gefahr für die Allgemeinheit deshalb bedeutet, weil er wegen eines besonders schweren Verbrechens rechtskräftig verurteilt wurde. Nur unter dieser Voraussetzung erlaubt ihr § 14 Abs. 1 Satz 2 AuslG die Abschiebung des Klägers nach Jugoslawien. Ob dieser gesetzliche Tatbestand erfüllt ist und ob er mit Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG vereinbar ist, kann unentschieden bleiben, weil die Klage nicht gegen einen Verwaltungsakt gerichtet ist, durch den die Abschiebung angedroht wird.

Die Revision konnte daher keinen Erfolg haben.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.