Bundesgerichtshof
Urt. v. 01.04.1993, Az.: I ZR 70/91
„Verfügungskosten“

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

1. Bei den geltend gemachten Kosten des Verfahrens der einstweiligen Verfügung handele es sich nicht um solche, die der Klägerin aus der Vollziehung der angeordneten Maßregel entstanden seien, sondern um Kosten der Erlangung des Vollstreckungstitels, die von der Regelung in § 945 ZPO nicht erfaßt seien.

Auch aus fahrlässigem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb könne der vorerwähnte Ersatzanspruch nicht hergeleitet werden, weil die Beantragung einer einstweiligen Verfügung nicht zielgerichtet auf eine Schädigung des Antragsgegners hin erfolge, sondern der Verfolgung vermeintlicher eigener Ansprüche durch ein rechtlich zulässiges Verfahren diene.

Der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch ergebe sich auch nicht aus analoger Anwendung von § 717 Abs. 2 ZPO, weil § 945 ZPO gegenüber § 717 Abs. 2 ZPO eine abschließende Sonderregelung darstelle.

2. Auch die geltend gemachten Mehraufwendungen für die Beilagenwerbung gegenüber Zeitungsanzeigen stünden der Klägerin nicht zu. Aufwendungen dieser Art gehörten zwar zu dem, was nach § 945 ZPO ersetzt verlangt werden könne, jedoch habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, daß tatsächlich gerade die vorerwähnte Umstellung der Werbung erforderlich gewesen sei, um der einstweiligen Verfügung Genüge zu tun und dennoch einen verminderten Umsatz abzuwenden. Die Klägerin hätte im einzelnen darlegen müssen, daß es keine anderen "reißerischen Slogans" gebe, mit denen eine einfarbige Zeitungswerbung anstelle der verbotenen Werbeaussage habe wirksam gestaltet werden können. Ebenso fehle es an substantiierter Darlegung, warum gerade eine farbige Beilagenwerbung die gleiche Werbewirksamkeit habe wie die durch die einstweilige Verfügung verbotenen Slogans. Die Klägerin hätte nachvollziehbare Gründe darstellen müssen, warum andere, billigere Werbeformen nicht den gleichen Werbewert gehabt hätten. Auch fehle es an einer Darlegung der Klägerin, warum sie nicht jedenfalls in der Form, wie es ihr im Urteil des Landgerichts im Hauptsacheverfahren gestattet worden war, im Winterschlußverkauf 1988 geworben habe.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung zwar bezüglich der geltend gemachten Kosten der einstweiligen Verfügung, nicht jedoch hinsichtlich des Ersatzes erhöhter Werbeaufwendungen stand.

1. Das Berufungsgericht hat - anders als das Landgericht - davon abgesehen, das Vorliegen der Grundvoraussetzung von § 945 Altern. 1 ZPO, daß die einstweilige Verfügung von Anfang an ungerechtfertigt war, ausdrücklich zu prüfen. Das kann nicht beanstandet werden.

Der Schadensersatzrichter ist bei seiner Beurteilung, ob die Anordnung der einstweiligen Verfügung von Anfang an ungerechtfertigt im Sinne von § 945 Altern. 1 ZPO war, an eine Entscheidung der Hauptsache im Umfang von deren materieller Rechtskraft (§ 322 Abs. 1 ZPO) gebunden (BGH, Urt. v. 28. 11. 1991 - I ZR 297/89, GRUR 1992, 203, 205 - Roter mit Genever - m.w.N.). Demnach mußte das Berufungsgericht von der fehlenden Rechtfertigung der einstweiligen Verfügung von Anfang an ausgehen, denn das Hauptsacheverfahren ist durch das die Klageabweisung durch das Landgericht bestätigende Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofs vom 5. April 1990, mithin durch eine der materiellen Rechtskraft hinsichtlich der Feststellung des Nichtbestehens des der einstweiligen Verfügung zugrunde gelegten Anspruchs fähige Entscheidung, beendet worden. Daß die Revisionsentscheidung durch Versäumnisurteil ergangen ist, steht der in Frage stehenden Bindungswirkung nicht entgegen.

Insoweit macht die Revisionserwiderung geltend, die vorerwähnten Entscheidungen seien nicht im Hauptsacheverfahren im Sinne der Rechtsprechung ergangen, weil ihr Gegenstand nicht die Frage der Zulässigkeit der Werbung mit dem Hinweis "WSV-Totalreduzierung 30 % bis 50 %" gewesen sei, sondern nur die Frage der Zulässigkeit der Werbung mit dem Hinweis "WSV-Totalreduzierung ... bis 50 %". Dem kann nicht beigetreten werden. Hauptsache im Verhältnis zur erlassenen einstweiligen Verfügung ist die Klage, die den Anspruch betrifft, der durch die einstweilige Verfügung gesichert werden sollte, wobei es entscheidend darauf ankommt, ob die Klage zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Eilmaßnahme führt. In Wettbewerbssachen ist es demnach erforderlich, daß der Klageantrag der Hauptsacheklage auf dasselbe Unterlassungsgebot gerichtet ist, wie die einstweilige Verfügung, wobei ein weitergehender Antrag in der Hauptsache, wie er hier gegeben ist, nicht schadet (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl. Kap. 36 Rdn. 32; Zöller/Vollkommer, ZPO, 17. Aufl. § 945 Rdn. 30).

2. Das Berufungsgericht hat einen Erstattungsanspruch hinsichtlich der der Klägerin im Verfahren der einstweiligen Verfügung entstandenen Kosten in Höhe von 12. 607, 29 DM verneint. Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg.

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, der in Frage stehende Kostenerstattungsanspruch lasse sich weder aus § 823 BGB (Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) noch aus einer entsprechenden Anwendung von § 717 Abs. 2 ZPO herleiten, wird von der Revision nicht angegriffen, sie läßt einen Rechtsverstoß auch nicht erkennen.

b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß sich der geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch nicht aus § 945 ZPO ergibt, weil die in Rede stehenden Kosten infolge der Anordnung der einstweiligen Maßnahmen, nicht jedoch, wie in § 945 ZPO vorausgesetzt, aus deren Vollziehung entstanden sind. Das wird von der Revision zwar mit der Auffassung angegriffen, die Verfahrenskosten seien "aus der Vollziehung" entstanden. Dem kann jedoch auch für den vorliegenden Fall eines durch Beschluß verfügten Verbots nicht beigetreten werden. Denn unmittelbare Ursache für die dem Erstattungsanspruch zugrundeliegenden Aufwendungen ist der Kostenausspruch als solcher, nicht die durch die Zustellung der Verbotsverfügung bewirkte Vollziehung.

c) Die Revision beanstandet weiter, daß das Berufungsgericht den geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch nicht in entsprechender Anwendung von § 945 ZPO bejaht hat. Diese Rüge hat keinen Erfolg.

aa) Die Frage, inwieweit und aufgrund welcher Rechtsvorschriften eine im Hauptsacheverfahren unterlegene Antragstellerin auch die der Gegenpartei entstandenen (eigenen) Kosten des vorangegangenen Verfahrens der einstweiligen Verfügung zu tragen hat, ist umstritten. Die vorherrschende Meinung lehnt eine entsprechende Anwendung von § 945 ZPO ab und verweist den letztlich obsiegenden Verfügungsschuldner auf sachlich-rechtliche Ansprüche oder das Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO und eine dort zu treffende Entscheidung auch über die Kosten des Verfahrens der einstweiligen Verfügung (RG HRR 1935, 894; vgl. auch BGHZ 45, 251, 252; OLG Düsseldorf GRUR 1987, 572, 573 f.; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 25 Rdn. 111 i.V. mit Rdn. 92, jeweils mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte; Teplitzky aaO Kap. 36 Rdn. 46; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 51. Aufl. § 945 Rdn. 15; Zöller/Vollkommer aaO § 945 Rdn. 14; MünchKommZPO/Heinze, 1992, § 945 Rdn. 10; Thomas/Putzo, ZPO, 17. Aufl., § 945 Rdn. 5; Wieczorek/Schütze, ZPO, 2. Aufl., § 945 Anm. B III d 1; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. Rdn. 1569; Rosenberg/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl., § 80 II; Stolz, Einstweilige Rechtsschutz- und Schadensersatzpflicht, 1989, S. 116 f.). Die Gegenmeinung (Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 20. Aufl., § 945 Rdn. 6; Löwer, ZZP 75 (1962), 232 ff.; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht, 11. Aufl. Rdn. 897; im Ergebnis ebenso: Großkomm/Schultz-Süchting, § 25 UWG Rdn. 332, der in den Kosten der einstweiligen Verfügung eine mittelbare Folge der Vollziehung sieht) hält die Heranziehung des Rechtsgedankens von § 945 ZPO für geboten und gesteht dem Verfügungsschuldner einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch auch bezüglich der eigenen Kosten des Verfahrens der einstweiligen Verfügung zu. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden.

bb) In seiner Entscheidung "Roter mit Genever" (Urt. v. 28. 11. 1991 - I ZR 297/89 aaO) hat es der Bundesgerichtshof abgelehnt, eine erweiternde Auslegung der Schadensersatzhaftung gemäß § 945 Altern. 2 ZPO in Betracht zu ziehen. Diese Bestimmung begründe, so hat er ausgeführt, eine verschuldensunabhängige Haftung unter zwei ausdrücklich normierten Voraussetzungen (Versäumung der Vollziehungsfrist und Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen dieses Versäumnisses). Fehle es an einer der Voraussetzungen, könne die Vorschrift nicht angewendet werden; denn die strenge Haftungsregelung verbiete eine über den Wortlaut hinausreichende ausdehnende Auslegung. Auch die Schadenersatzhaftung gemäß § 945 Altern. 1 ZPO, um die es im vorliegenden Fall geht, ist aus den vorerwähnten Gründen einer erweiternden Auslegung, wie sie von der Revision hier im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal "aus der Vollziehung" vertreten wird, nicht zugänglich. Denn auch dieses Tatbestandsmerkmal muß - wie die Voraussetzungen von § 945 Altern. 2 ZPO - als maßgebliche Abgrenzung für die strenge Haftungsregelung angesehen werden, für die im Sinn einer Ausnahmeregelung eine erweiternde Auslegung nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt. v. 7. 6. 1988 - IX ZR 278/87, NJW 1988, 3268, 3269; BGHZ 85, 110, 114 zu der vergleichbaren Vorschrift des § 717 Abs. 2 ZPO).

Eine andere Beurteilung rechtfertigt sich auch nicht deshalb, weil anderenfalls die Klägerin unvermeidlicher- und unbilligerweise mit den Kosten der einstweiligen Verfügung belastet bliebe. Denn diese Kosten konnte sie auch unter den vorliegend gegebenen Umständen in einem Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO, und zwar durch Antrag auf Abänderung der Kostenentscheidung der zu Unrecht erlassenen einstweiligen Verfügung, geltend machen.

Dieses Verfahren ist dem Schuldner grundsätzlich eröffnet, wenn - wie vorliegend - im Hauptsacheverfahren festgestellt worden ist, daß der Erlaß der einstweiligen Verfügung nicht gerechtfertigt war; denn auch in derartigen Fällen verliert die einstweilige Verfügung nicht ohne weiteres ihre Wirkung, sondern bedarf der förmlichen Aufhebung (vgl. BGH, Urt. v. 9. 10. 1986 - I ZR 158/84, GRUR 1987, 125, 126 = WRP 1987, 169 - Berühmung; Zöller/Vollkommer, ZPO, 17. Aufl., § 927 Rdn. 4), wenn und soweit der Gläubiger nicht wirksam auf alle Rechte daraus verzichtet und den Titel herausgegeben hat (vgl. Großkomm/Schultz-Süchting, § 25 UWG Rdn. 272; Teplitzky aaO Kap. 56 Rdn. 32 m.w.N. in Fn. 62).

Anerkannt ist ebenso, daß in derartigen Fällen in der Aufhebungsentscheidung auch über die Kosten des Verfahrens der einstweiligen Verfügung (auf Antrag) zu Ungunsten des Verfügungsgläubigers entschieden werden kann (OLG Hamburg GRUR 1979, 190 = WRP 1979, 141, 142; OLG Köln GRUR 1985, 458, 460; OLG Celle WRP 1991, 586, 587; Stein/Jonas/Grunsky aaO § 927 Rdn. 16; Zöller/Vollkommer aaO § 927 Rdn. 12; Baumbach/Hefermehl aaO § 25 UWG Rdn. 92; Großkomm/Schultz-Süchting, § 25 UWG Rdn. 279; Teplitzky aaO Kap. 56 Rdn. 38). Vorliegend hat zwar der Beklagte auf die erstrittenen Titel verzichtet und sie an die Klägerin herausgegeben. Jedoch hat sein Verzicht - wie sein eigenes Verhalten bekräftigt - sich nicht auch auf die Kostenentscheidung der einstweiligen Verfügung bezogen; insbesondere bleibt die Klägerin mit ihren eigenen außergerichtlichen Kosten dieses Verfahrens belastet. Deshalb kann der Klägerin ein Rechtsschutzinteresse für ein Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO, in dem es angesichts des Verzichts und der Herausgabe der Titel wesentlich noch um die Kosten der Verfahren der einstweiligen Verfügung geht, nicht abgesprochen werden (vgl. OLG Köln aaO 459).

3. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Anspruch auf Ersatz von erhöhten Werbeaufwendungen versagt, weil die Klägerin nicht schlüssig dargelegt habe, daß tatsächlich gerade die von ihr vorgenommene Umstellung der Werbung erforderlich gewesen sei, um der einstweiligen Verfügung Genüge zu tun und einen verminderten Geschäftsumsatz dennoch abzuwenden. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.

a) Das Berufungsgericht hat im Ansatz zutreffend erkannt, daß im Rahmen des nach § 945 ZPO zu ersetzenden Schadens auch Werbeaufwendungen erstattungsfähig sein können, die zur Abwendung oder Verminderung eines Schadens erforderlich geworden sind, der sonst aus dem Vollzug der einstweiligen Verfügung entstanden wäre. Für die Bemessung des Schadens nach § 945 ZPO gelten die allgemeinen Grundsätze der §§ 249 ff. BGB (vgl. MünchKommZPO/Heinze, § 945 Rdn. 13) einschließlich der Bestimmung des § 254 BGB (vgl. Zöller/Vollkommer aaO Rdn. 13; Teplitzky aaO Kap. 36 Rdn. 49 f.). Kommt der Geschädigte seiner der letztgenannten Vorschrift zu entnehmenden Abwendungs- und Minderungspflicht nach, so sind die Aufwendungen hierfür adäquat kausal durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung verursacht und demgemäß zu ersetzen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 52. Aufl., § 254 Rdn. 33; Teplitzky aaO Kap. 36 Rdn. 45).

b) Das Berufungsgericht hat jedoch die Anforderungen, die an einen Vortrag für die schlüssige Darlegung eines solchen Schadens zu stellen sind, überspannt und den Sachvortrag der Klägerin auch nicht ausgeschöpft.

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe die Erfahrung gemacht, daß eine Zeitungsanzeige nur dann erfolgreich sei, wenn diese aggressiv auf Preisvorteile hinweise. Dies sei bei einer farbigen Beilage, die in der Regel wesentlich anspruchsvoller gestaltet sei, nicht unbedingt erforderlich. Sie - die Klägerin - sei deshalb zu dem Schluß gekommen, ab Sommer 1987 farbige Beilagen in den Tageszeitungen zu verteilen. Die Klägerin hat diesen Vortrag unter Zeugenbeweis gestellt (GA 8, 55, 121, 161). Wenn das Berufungsgericht darüber hinaus verlangt, daß die Klägerin hätte darlegen müssen, daß es keine "reißerischen Slogans" gebe, mit denen eine Zeitungswerbung anstelle der verbotenen Werbung hätte wirksam gestaltet werden können und anhand von Beispielen die geringere Werbewirksamkeit anderer Slogans gegenüber der verbotenen Preiswerbung hätte darstellen, insbesondere ausführen müssen, warum andere, billigere Werbeformen nicht den gleichen Werbewert hätten, überspannt es die Anforderungen an den Sachvortrag zum Schaden aus der Vollziehung der einstweiligen Verfügung. Für die Frage der Berechtigung des Ersatzanspruchs kommt es darauf an, ob die Klägerin Schritte zur Beseitigung der durch die einstweilige Verfügung hervorgerufenen Störung unternommen hat, die aus verständiger Sicht erforderlich erschienen. Hierzu hat sich die Klägerin bezüglich ihrer Einschätzung der Werbewirksamkeit der von ihr ergriffenen Maßnahmen auf Sachverständigenbeweis bezogen (GA 8, 161). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt hierin keine unzulässige Ausforschung, sondern - worauf die Revision zutreffend abhebt - die erforderliche sachverständige Hilfe zur Beurteilung der Frage, ob nur eine farbige Zeitungsbeilage die gleiche Werbewirksamkeit erreicht wie eine aggressive, mit Preisvorteilen arbeitende Anzeigenwerbung und ob sie deshalb zur Abwendung von Schäden erforderlich war.

Darüber hinaus hat das Berufungsgericht nicht in seine Beurteilung einbezogen, daß - unabhängig von der konkreten Umstellung der Werbung, die die Klägerin vorgenommen hat - jede Umstellung einer Werbung, wie sie hier aufgrund der einstweiligen Verfügung erforderlich geworden war, nach der allgemeinen Lebenserfahrung Mehrkosten verursacht, und daß dies in besonderem Maße dann gilt, wenn eine besonders effektive Art der Werbung verboten worden ist und deshalb die Gestaltung der Ersatzwerbung besonderer Sorgfalt und - u. U. - eines irgendwie gearteten besonderen Aufwands bedarf. Bei dieser Sachlage mußte das Berufungsgericht, vor allem auch wegen der Geltendmachung nur eines Teilbetrags (150. 000, -- DM) des behaupteten konkreten Schadens (400. 000,-- DM), dem Vortrag der Klägerin den Kerngehalt entnehmen, daß diese (auch) mindestens einen derartigen Umstellungsschaden geltend machen wollte; es hätte daher jedenfalls - u. U. nach entsprechenden Hinweisen gemäß §§ 139, 278 ZPO - einen Mindestschaden schätzen müssen (§ 287 ZPO), wobei die Anforderungen an den Vortrag der Schätzgrundlagen, zu denen sich die Klägerin auch - wie vorerwähnt - auf Sachverständigenbeweis bezogen hat, nicht hoch anzusetzen sind (BGH, Urt. v. 17. 6. 1992 - I ZR 107/90I ZR 107/90, GRUR 1993, 55, 59 = WRP 1992, 700 - Tchibo/Rolex II, zum Abdruck in BGHZ bestimmt). Diese Prüfung wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.

III. Danach war das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben als die Berufung wegen der geltend gemachten Mehrkosten für Werbung zurückgewiesen worden ist, und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.