Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.06.1997, Az.: BVerwG 1 WB 102.96

I

Der Antragsteller wurde bis 1. Mai 1996 als Berufssoldat im Dienstgrad eines Flottillenarztes beim Bundeswehrkrankenhaus (BwKrhs) B. verwendet. Der Landkreis Südliche Weinstraße berief ihn mit Wirkung vom 2. Mai 1996 als Medizinalrat in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit.

Vom 10. August 1995 bis 31. Januar 1996 befand er sich im Urlaub bzw. war er zum Zwecke des Freizeitausgleichs vom Dienst freigestellt. Am 26. Januar 1996 wurde er nach Krankmeldung von der Truppenärztin des BwKrhs B. auf Grund einer ärztlichen Untersuchung vom Dienst befreit und "krank zu Hause" geschrieben.

Am 12. Februar 1996 richtete der Chefarzt des BwKrhs B. an den Antragsteller unter dessen Heimatadresse in D. folgendes Telegramm:

"Sie haben sich wegen einer unaufschiebbaren dienstlichen Angelegenheit am 14. Februar 1996 um 8 Uhr bei mir im BwKrhs B. persönlich zu melden. Aus haushaltstechnischen Gründen hat die Anreise per Bahn zu erfolgen. Die Kosten für die einfache Fahrt werden ersetzt. Für die Rückfahrt erhalten Sie eine Militärfahrkarte".

Nachdem seine fernmündliche Gegenvorstellung, die auf gesundheitliche Gründe gestützt war, am 13. Februar 1996 erfolglos geblieben war, erschien der Antragsteller am 14. Februar 1996 wie befohlen beim Chefarzt des BwKrhs B.. Er wurde zu dem Vorwurf folgender Pflichtverletzung vernommen:

"1.
Kassenärztliche Tätigkeit als Urologe ohne Genehmigung des Dienstherrn.

2.
Im Status krank zu Hause gehen sie einer Tätigkeit als Arzt nach."

Der Antragsteller erklärte, daß er nicht aussagen wolle.

Mit Schreiben vom 22. Februar 1996, beim Sanitätsamt der Bundeswehr (SanABw) am folgenden Tag eingegangen, beschwerte sich der Antragsteller gegen den Chefarzt des BwKrhs B. wegen des Befehls vom 12. Februar 1996 und eines weiteren Befehls vom 14. Februar 1996 mit der Begründung, beide Befehle seien rechtswidrig.

Mit Schreiben vom 8. März 1996 beantragte der Chefarzt des BwKrhs B. beim Amtschef des SanABw die Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen den Antragsteller wegen Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit als Urologe im Krankenhaus Ba..

Mit Beschwerdebescheid vom 9. April 1996 gab der Amtschef SanABw der Beschwerde des Antragstellers statt, soweit sich diese gegen den Befehl vom 14. Februar 1996 richtete, wies die Beschwerde aber im übrigen, d.h., soweit sie sich gegen den Befehl vom 12. Februar 1996 richtete, als unbegründet zurück. Insoweit ist zur Begründung ausgeführt: Der Chefarzt des BwKrhs B. sei verpflichtet gewesen, den Antragsteller unter Berücksichtigung des gesetzlichen Beschleunigungsgrundsatzes zur Aufklärung des auf eine Dienstpflichtverletzung hindeutenden Sachverhalts mündlich oder schriftlich zu vernehmen. Es stelle keinen Ermessensfehler dar, wenn er sich zu einem die Vernehmung begleitenden eindringlichen Gespräch entschlossen habe, um den Antragsteller vor weiterem Schaden durch mögliche Pflichtverletzungen zu bewahren. Nach Rücksprache mit der behandelnden Truppenärztin und dem mitbehandelnden Facharzt habe er sich von der Reisefähigkeit des Antragstellers überzeugt. Ein Anruf des Leiters der Stabsgruppe des BwKrhs B. beim Antragsteller am 13. Februar 1996 habe darüber hinaus ergeben, daß dieser trotz der Erkrankung am 12. und 13. Februar 1996 in der Praxis gearbeitet habe. Unter diesen Umständen habe kein Grund bestanden, an der Reisefähigkeit des Antragstellers am 14. Februar 1996 zu zweifeln.

Mit Einleitungsverfügung vom 12. April 1996 leitete der Amtschef des SanABw gegen den Antragsteller ein disziplinargerichtliches Verfahren ein, weil dieser hinreichend verdächtig sei, während seines Urlaubs vom 10. August 1995 bis 31. Januar 1996 eine vertragsärztliche Tätigkeit aufgenommen zu haben, obwohl diese Nebentätigkeit nicht genehmigt worden sei, und zumindest am 12. und 13. Februar 1996, während er nach Krankmeldung von allem Dienst befreit und krank zu Hause geschrieben gewesen sei, eine ärztliche Tätigkeit im Krankenhaus Ba. ausgeübt zu haben.

Mit Schreiben vom 25. April 1996, beim Inspekteur des Sanitäts- und Gesundheitswesens der Bundeswehr (InspSan) am 26. April 1996 eingegangen, ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten gegen den diesem mit Rechtsbehelfsbelehrung am 12. April 1996 zugestellten Bescheid vom 9. April 1996 weitere Beschwerde einlegen. Zur Begründung ließ er vortragen, der Befehl vom 12. Februar 1996 habe eine Gesundheitsbeschädigung des Antragstellers herbeigeführt. Dieser habe nicht nur an der Erkrankung, wegen der er krank geschrieben gewesen sei, sondern auch an einer akuten Grippe gelitten. Dem Chefarzt des Bwkrhs sei bewußt gewesen, daß die erzwungene Nachtfahrt nach Berlin die Erkrankung des Antragstellers steigern werde. Im übrigen treffe der Vorwurf, der Antragsteller sei zum damaligen Zeitpunkt ärztlich tätig gewesen, nicht zu. Das Ergebnis der Vernehmung zeige, daß der Befehl unnötig gewesen sei. Für den Chefarzt sei erkennbar gewesen, daß der Antragsteller nicht aussagen werde.

Mit Beschwerdebescheid vom 21. September 1996 wies der InspSan die weitere Beschwerde als unbegründet zurück. Der Chefarzt sei verpflichtet gewesen, disziplinare Ermittlungen gegen den Antragsteller einzuleiten, weil ihm Tatsachen bekannt geworden seien, die den Verdacht eines Dienstvergehens gerechtfertigt hätten. Wenn er von der ihm gesetzlich eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, den Antragsteller an seinem Dienstort zu vernehmen, so sei dies kein Ermessensfehlgebrauch gewesen, weil nur dadurch auf schnellstmögliche Weise rechtliches Gehör habe gewährt werden können. Der Chefarzt habe davon ausgehen können, daß die Bahnreise nach B. die Erkrankung des Antragstellers nicht verschlimmern werde, weil sowohl die behandelnde Truppenärztin als auch der mitbehandelnde Facharzt uneingeschränkte Reisefähigkeit bestätigt hätten. Wenn der Antragsteller am 13. Februar 1996 gravierende Gesundheitsbeeinträchtigungen verspürt hätte, hätte er sich zur nächsterreichbaren Sanitätseinrichtung der Bundeswehr in Behandlung begeben müssen. Er habe dies nicht für nötig erachtet. Das sei der Beleg, daß er sich selbst für reisefähig gehalten habe. Dem Chefarzt sei nicht bekannt gewesen, daß der Antragsteller bei der Vernehmung die Aussage verweigern wolle.

Gegen diesen Beschwerdebescheid, der den Bevollmächtigten des Antragstellers am 26. September 1996 zugestellt worden war, hat dieser mit Schreiben vom 10. Oktober 1996, beim InspSan per Telefax am selben Tage eingegangen, gerichtliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate - beantragt. Der InspSan hat dem Senat diesen Antrag mit seiner Stellungnahme vom 21. Oktober 1996 vorgelegt.

Der Antragsteller läßt zur Begründung des Antrags vortragen:

Der Befehl gegenüber einem Kranken, über Nacht eine etwa 800 km lange Bahnfahrt zu unternehmen, sei rechtswidrig gewesen und habe gegen das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit verstoßen. Es werde bestritten, daß sich der Chefarzt vor dem angefochtenen Befehl bei der Truppenärztin und beim mitbehandelnden Facharzt über die Reisefähigkeit des Antragstellers erkundigt habe. Am 12. Februar 1996 sei dieser erstmals fieberfrei gewesen. Bei einer Untersuchung am 14. Februar 1996 habe die behandelnde Truppenärztin aber festgestellt, daß er Fieber habe. Darüber hinaus sei der Antragsteller auch an einer anderen Gesundheitsstörung erkrankt gewesen. Der Antragsteller, der selbst Arzt sei, habe schon deshalb keinen Grund gehabt, sich wegen seiner Erkrankung zu einem Truppenarzt zu begeben, weil er ohnehin krank zuhause geschrieben gewesen sei. Der Vorgesetzte hätte die unter Wahrheitspflicht abgegebene Erklärung, krank zu sein, nicht von vorneherein bezweifeln dürfen. Es sei schikanös, die mündliche Vernehmungsform zu wählen, obwohl eine Aufforderung zu schriftlicher Äußerung genügt hätte. Zudem sei mit einer Aussageverweigerung zu rechnen gewesen. Schließlich wäre es möglich gewesen, den Antragsteller durch einen Offizier oder Rechtsberater vor Ort vernehmen zu lassen. Die disziplinaren Vorermittlungen seien keinesfalls eilbedürftig gewesen. Das gegen ihn eingeleitete disziplinargerichtliche Verfahren sei inzwischen durch Verfügung des Amtschefs des SanABw vom 20. November 1996 eingestellt und die dem Antragsteller in diesem Verfahren erwachsenen notwendigen Auslagen seien durch Beschluß des Truppendienstgerichts Nord - 4. Kammer - vom 2. Januar 1997 dem Bund auferlegt worden. Das Vorermittlungsverfahren wäre längst vorher eingestellt worden, wenn die Vorermittlungen sorgfältiger geführt worden wären. Er habe inzwischen bei der Wehrbereichsverwaltung VII Schmerzensgeld als Schadensersatzanspruch geltend gemacht.

Der Antragsteller beantragt,

Der InspSan beantragt,

Er hält den angefochtenen Befehl für rechtmäßig. Der Chefarzt sei verpflichtet gewesen, wegen des Verdachts eines Dienstvergehens den Sachverhalt aufzuklären. Er sei nicht gehindert gewesen, dazu eine Vernehmung des Antragstellers am Dienstort anzuordnen. Allein die Möglichkeit, daß der Antragsteller die Aussage verweigern könnte, habe keine Veranlassung gegeben, von der Vernehmung von vorneherein abzusehen. Der Chefarzt sei auch nicht gehalten gewesen, mit der Aufklärung des Sachverhalts einen anderen Offizier zu beauftragen. Eines Rechtsberaters habe er sich nicht bedienen können, weil ihm kein solcher unterstellt sei. Schließlich habe er keinen Anlaß zu Zweifeln an der Reisefähigkeit des Antragsteller haben müssen, nachdem die behandelnde Truppenärztin und der mitbehandelnde Facharzt die Reisefähigkeit bestätigt hätten. Nicht jeder grippale Infekt setze den Soldaten außerstande, eine längere Bahnfahrt durchzustehen. Wenn der Antragsteller der Auffassung gewesen wäre, er sei nicht reisefähig, hätte er sich bei dem für seinen Aufenthaltsort örtlich zuständigen Standortarzt melden und dessen Entscheidung über seine Reisefähigkeit herbeiführen müssen. Da er dies als erfahrener Arzt im Status eines Berufssoldaten nicht getan habe, habe der Befehl aufrechterhalten werden können.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des InspSan - 84/96 - lag dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag ist zulässig.

Soweit der Antragsteller die Feststellung begehrt, daß der Befehl des Chefarztes des BwKrhs B. vom 12. Februar 1996, der sich durch Zeitablauf erledigt hat, rechtswidrig gewesen sei, ergibt sich die Zulässigkeit seines Begehrens aus § 13 Abs. 1 Satz 3 WBO.

Der Antrag ist aber nicht begründet. Der Befehl diente dienstlichen Zwecken (§ 10 Abs. 4 SG) und verstieß nicht gegen das Übermaßverbot.

Der Chefarzt des BwKrhs B. war nach § 28 Abs. 1 Satz 1 WDO als Disziplinarvorgesetzter des Antragstellers verpflichtet, disziplinare Ermittlungen aufzunehmen wegen des Verdachts, er übe während seines Krankenstandes an seinem Wohnort ohne Nebentätigkeitsgenehmigung eine vertragsärztliche Tätigkeit bei der Kassenärztlichen Vereinigung Pfalz aus. Die Ausübung einer ungenehmigten Nebentätigkeit unter Ausnützung einer Krankschreibung wäre ein Dienstvergehen von nicht geringer Bedeutung (vgl. Urteil vom 29. November 1978 - BVerwG 2 WD 46.78 - <BVerwGE 63, 167>). Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 WDO war der Chefarzt verpflichtet, den Sachverhalt durch mündliche oder schriftliche Vernehmungen aufzuklären. Da sich das Verhalten, das Gegenstand der Vernehmung sein sollte, außerhalb des dienstlichen Bereichs und räumlich vom Dienstort weit entfernt abgespielt hatte und überdies möglicherweise noch andauerte, war es nicht fehlerhaft, mündliche Vernehmung zu wählen, die bei einem aus damaliger Sicht wohl schwer aufzuklärenden Tatverdacht die besten Ermittlungsmöglichkeiten bot. Der Chefarzt konnte auch berücksichtigen, daß ein persönliches Gespräch am ehesten die Möglichkeit gab, den Antragsteller zur sofortigen Einstellung eines möglicherweise andauernden Fehlverhaltens zu veranlassen, zumal der Chefarzt diesen, der schon bei Dienstantritt des Chefarztes krank zuhause war, damals noch nicht persönlich kannte. Aus diesen Gründen konnte er ohne Rechtsverstoß davon absehen, einen ihm nicht unterstellten, in der Nähe des Aufenthaltsorts des Antragstellers stationierten Offizier um die Vernehmung zu ersuchen (§ 28 Abs. 2 Satz 1 WDO).

Der aus dem Rechtsstaatsgebot hervorgehende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit von Mittel und Zweck ist auch nicht dadurch verletzt worden, daß der Chefarzt dem Antragsteller, ohne das Ende seines Krankenstandes abzuwarten, befahl, sich bereits am übernächsten Tag bei ihm in B. zu melden. Unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (§ 9 Abs. 1 WDO) konnte er eine zum Zwecke möglichst umgehender Abstellung ungenehmigter Nebentätigkeit sowohl im Interesse des Bundes als auch im Hinblick auf die disziplinaren Folgen im Interesse des Antragstellers besondere Eile für geboten halten.

Der Chefarzt war an der Erteilung des Befehls, gegen den sich der Antragsteller wendet, auch nicht wegen der ihm bekannten Erkrankung des Antragstellers rechtlich gehindert. Der Antragsteller behauptet selbst nicht, seine Grunderkrankung, die dazu geführt hatte, daß er krank zuhause geschrieben war, habe der angeordneten Bahnreise nach B. entgegengestanden. Deshalb kann es dahinstehen, ob sich der Chefarzt bei der behandelnden Truppenärztin und bei dem mitbehandelnden Facharzt darüber erkundigt hat und welche Auskunft er von dort erhielt.

Der Antragsteller beruft sich auch ohne Erfolg darauf, wegen einer fiebrigen Grippeerkrankung nicht reisefähig gewesen zu sein. Der Inhalt seiner Gegenvorstellung am 13. Februar 1996 im Telefongespräch mit dem Leiter der Stabsgruppe des BwKrhs B. allein mußte dem Chefarzt keine Veranlassung geben, seinen Befehl vom 12. Februar 1996 aufzuheben oder hinsichtlich des Ausführungstages zu ändern. Denn nicht jede Grippeerkrankung oder deren Nachwirkung steht einer längeren Bahnreise entgegen. Wenn der Antragsteller im konkreten Fall glaubte, dem Befehl aus gesundheitlichen Gründen nicht nachkommen zu können, hätte er sich damals gemäß Nr. 412 ZDv 10/5 an die nächsterreichbare Sanitätseinrichtung der Bundeswehr wenden können und müssen, um von dort seinen Gesundheitszustand und seine Reisefähigkeit abklären und gegebenenfalls eine Reiseunfähigkeit dem Chefarzt BwKrhs B. mitteilen zu lassen.

Schließlich konnte der Chefarzt auch nicht erwarten, die befehlsgemäße Reise des Antragstellers nach B. werde ihren Zweck verfehlen, weil dieser die Aussage verweigern werde. Hierauf wiesen keine Umstände hin. Der Antragsteller hatte bei seinen Gegenvorstellungen eine Aussageverweigerung nicht angekündigt. Davon abgesehen war gerade im Falle einer Aussageverweigerung die mündliche Vernehmung durch den Disziplinarvorgesetzten sinnvoll, weil sich dieser das dann besonders bedeutsame persönliche Bild von dem ihm bis dahin nicht bekannten Antragsteller nur dann machen konnte, wenn er ihn persönlich vor sich sah. Nur dann war es auch möglich, ein Gespräch zu führen, das dem Antragsteller seine Situation vor Augen führen und ihn möglicherweise an einer Fortsetzung rechtswidrigen Verhaltens hindern konnte.

Nach allem lagen die rechtlichen Voraussetzungen für den vom Antragsteller angegriffenen Befehl vor und dieser Befehl verstieß auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel. Deshalb ist der Antrag zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen nach § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.