Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.06.1990, Az.: IX ZR 237/89

Die Revision hat Erfolg.

Gegen die Beklagten zu 1) und 2) ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

I. 1. Die Verträge vom 21. Juli 1983 hatten die Eheleute Ha. für den Fall des Eintritts der dort bestimmten Voraussetzungen nur verpflichtet, die noch streitigen Einrichtungsgegenstände auf die Kläger zu übertragen. Diese hatten mithin kein Eigentum und mangels Übergabe auch nicht das vereinbarte Pfandrecht nach §§ 1204, 1205 Abs. 1 BGB erworben.

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Eheleute Ha. bei Abschluß des "Vergleichsvertrags" vom 21. November 1985 nicht mehr im Besitz der Geschäftsräume und der Einrichtungsgegenstände und hatten auch nach dem Vortrag der Kläger keinen vertraglichen Anspruch gegen die Beklagten auf Herausgabe der Einrichtungsgegenstände. Danach haben die Kläger am 21. November 1985 trotz Einigung über den Eigentumsübergang weder nach § 929 Satz 1 BGB durch Übergabe noch nach § 930 BGB durch Besitzkonstitut noch gemäß § 931 BGB durch Abtretung eines aus Vertrag begründeten Herausgabeanspruchs Eigentum erworben.

II. Die Kläger können dennoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und trotz dessen Feststellung, daß die Eheleute Ha. und die Kläger bei Abschluß des Vergleichs kein Besitzmittlungsverhältnis vereinbart haben, Eigentümer der Einrichtungsgegenstände geworden sein. In diesem Fall wären sie berechtigt, deren Herausgabe nach § 985 BGB zu verlangen. Dabei ist unerheblich, ob O. Ha. allein oder die. Eheleute Ha. Eigentümer der Einrichtungsgegenstände gewesen waren.

1. Die durch Urteil bestätigte, noch bestandskräftige einstweilige Verfügung vom 22. September 1983 verbot den Eheleuten Ha., die Einrichtungen des im Hause G. -Straße 15 in M. betriebenen Fleisch- und Lebensmittelgeschäfts zu veräußern. Dadurch war ihnen untersagt, über die Einrichtungsgegenstände zu verfügen, deren Herausgabe die Revisionskläger nach § 985 BGB verlangen. Die Beklagten bestreiten nicht, daß die in der einstweiligen Verfügung genannten und die herausverlangten Einrichtungsgegenstände identisch und im Besitz der Beklagten sind.

Mit der einstweiligen Verfügung vom 22. September 1983 war ein gerichtliches Veräußerungsverbot im Sinne des § 136 BGB zum Schutze der Kläger erlassen worden. Es steht den gesetzlichen Veräußerungsverboten des § 135 BGB gleich. Mithin waren Verfügungen der Eheleute Ha. oder des O. Ha. allein über die Einrichtungsgegenstände nach dem 22. September 1983 relativ, nämlich gegenüber den Klägern, unwirksam, deren Schutz mit der einstweiligen Verfügung bezweckt war.

a) Die dogmatischen Grundlagen der relativen Unwirksamkeit und die Wege, diese geltend zu machen, sind in der Literatur umstritten. Beer (Die relative Unwirksamkeit 1975 S. 164 ff) und ihm folgend MünchKomm/Mayer-Maly, BGB 2. Aufl. § 135 Rdnr. 30, 33 leiten aus einem dem § 135 BGB entnommenen "Absicherungsrecht" einen Anspruch des Geschützten unmittelbar gegen den (bösgläubigen) Erwerber auf Herausgabe der beweglichen Sachen her, über die der Eigentümer verbotswidrig verfügt hat. Nach der herrschenden Meinung kann der Geschützte den Anspruch auf Herausgabe beweglicher Sachen gegen deren Erwerber erst dann gemäß § 985 BGB durchsetzen, wenn derjenige, der verbotswidrig verfügt hat, die ihm aufgrund der relativen Unwirksamkeit seiner Verfügung verbliebene Rechtsmacht auf den Geschützten übertragen hat. Diese Rechtsmacht sehen Staudinger/Dilcher, BGB 12. Aufl. Rdnr. 11 und 16; RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, BGB 12. Aufl. § 135 Rdnr. 15; Palandt/Bassenge, BGB 49. Aufl. §§ 135, 136 Anm. 3 im Eigentum, das dem verbotswidrig Verfügenden im Verhältnis zum Geschützten verblieben ist und das durch Einigung und Abtretung des Herausgabeanspruchs gemäß § 931 BGB auf den Geschützten übertragen werden muß. Während Mehrtens (Das gesetzliche Veräußerungsverbot 1974 S. 30) den abzutretenden Herausgabeanspruch auf § 985 BGB gründet, postuliert Dilcher (aaO) ein im Hinblick auf die relative Unwirksamkeit gedachtes gesetzliches Besitzmittlungsverhältnis, aus dem dem Verfügenden ein Herausgabeanspruch gegen den Erwerber gewährt werde. Nach Soergel/Hefermehl, BGB 12. Aufl. § 135 Rdnr. 18 entspricht dem Sinn und Wortlaut des § 135 BGB keine Spaltung des Eigentums derart, daß der Verfügende im Verhältnis zum Geschützten Eigentümer bleibe, gegenüber der Allgemeinheit aber der Erwerber Eigentümer werde. Wegen der relativen Unwirksamkeit seiner Verfügung verbleibe vielmehr dem Verfügenden die Rechtsmacht, zur Erfüllung seiner Verpflichtung gegenüber dem Geschützten zu dessen Gunsten zu verfügen mit der Folge, daß die erste Verfügung unwirksam und der Geschützte Eigentümer werde. Dieser Auffassung schließt sich der Senat aus folgenden Gründen an:

b) Der Geschützte hat entgegen der Meinung von Beer und Mayer-Maly (jeweils aaO) keinen unmittelbaren Anspruch gegen den Erwerber auf Übertragung des Eigentums. Denn er hat ohne Verfügung des Veräußerers kein Recht an der dem Dritten übereigneten Sache erlangt und gegen diesen auch keine schuldrechtlichen Ansprüche erworben. Eine dem § 888 BGB entsprechende Regelung für bewegliche Sachen kennt das Gesetz nicht. Eine analoge Anwendung jener Vorschrift würde nicht zu dem von Beer und Mayer-Maly befürworteten unmittelbaren Anspruch führen. Der durch Vormerkung oder Veräußerungsverbot geschützte Anspruch auf Einräumung eines Rechts an einem Grundstück (vgl. § 883 BGB) muß immer auch gegen den Schuldner durchgesetzt werden. Die Zustimmung des Erwerbers nach § 888 BGB ersetzt nicht die Einigung des Gläubigers mit seinem Schuldner, daß dieser jenem aufgrund des durch Vormerkung oder Veräußerungsverbot geschützten Anspruchs das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte überträgt (vgl. BGHZ 49, 263, 266; BGH, Urt. v. 8. November 1985 - V ZR 153/84, LM BGB § 435 Nr. 1; v. 24. Juni 1988 - V ZR 51/87, LM BGB § 888 Nr. 5). In den Fällen, in denen der Schuldner über bewegliche Sachen entgegen einem relativen Veräußerungsverbot im Sinne der §§ 135, 136 BGB zugunsten eines bösgläubigen Dritten verfügt hat, muß der Schuldner die ihm nach dem Erwerb des Dritten verbliebene Rechtsmacht aufgrund seiner ursprünglichen, durch das Veräußerungsverbot geschützten Verpflichtung seinem Gläubiger übertragen. Ob dies durch Einigung über den Übergang des beim (ersten) Veräußerer verbliebenen Eigentums oder durch Abtretung der beim Veräußerer verbliebenen Rechte zum Ausdruck kommt, ist unerheblich. Entscheidend ist allein, daß der Schuldner die ihm nach §§ 135, 136 BGB noch zustehende Rechtsmacht dem geschützten Gläubiger überträgt. Dazu ist entgegen RGRK/Krüger-Nieland/Zöller, Staudinger-Dilcher, Palandt/Bassenge oder Mehrtens (jeweils aaO) nicht erforderlich, daß der Schuldner angebliche Ansprüche gegen den Erwerber gemäß § 931 BGB an den geschützten Gläubiger abtritt. Das muß schon deshalb gelten, weil der Ersterwerber aufgrund des der Verfügung zugrundeliegenden, von § 135 BGB unberührt gebliebenen Rechtsgeschäfts (Kauf, Sicherungsvertrag usw.) ein Recht zum Besitz der erworbenen Sachen gegenüber dem Verfügenden hat. Daher besteht weder ein auf § 985 BGB gegründeter, vom Eigentum ohnehin nicht abspaltbarer Anspruch des Verfügenden gegen den Ersterwerber auf Herausgabe (§ 986 Abs. 1 BGB) noch ein Besitzmittlungsverhältnis, aus dem sich ein Anspruch des Verfügenden gegen den Erwerber ergeben könnte. Deshalb muß es genügen, daß derjenige, der entgegen dem relativen Veräußerungsverbot verfügt hat, in Erfüllung der ihm obliegenden Pflicht die ihm verbliebene Rechtsmacht dem geschützten Gläubiger zuwendet, also zum Ausdruck bringt, daß dieser die Rechtsstellung haben solle, die ihm zustünde, wenn zu seinen Gunsten in Erfüllung des durch §§ 135, 136 BGB geschützten Verschaffungsanspruchs und nicht verbotswidrig zugunsten des bösgläubigen Dritten über die Sache verfügt worden wäre. Allein schon durch eine solche Erklärung erlangt der geschützte Gläubiger das Recht, die Sache nach § 985 BGB von dem bösgläubigen Erwerber herauszuverlangen. Diese Willenserklärung des Schuldners wird durch seine entsprechende rechtskräftige Verurteilung nach § 894 Abs. 1 Satz 1 ZPO ersetzt.

2. Danach gilt hier folgendes:

a) Da O. Ha. allein oder zusammen mit seiner Ehefrau nach Erlaß der einstweiligen Verfügung vom 22. September 1983 über Anteile an den Einrichtungsgegenständen zugunsten der Beklagten und des Me. C. verfügt hat, waren diese Verfügungen im Verhältnis zu den durch die einstweilige Verfügung geschützten Klägern unwirksam, wenn die Erwerber nicht in gutem Glauben waren, ihnen also bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war, daß ein gerichtliches Verbot, die Einrichtungsgegenstände zu veräußern, bestand (§§ 135 Abs. 2, 932 BGB; vgl. RGZ 90, 335, 338). Die Kläger sind dann auch befugt, den Herausgabeanspruch nach § 985 BGB gegen die Beklagten geltend zu machen. Denn O. Ha. und seine Frau sind seit 28. Juni 1985 rechtskräftig verurteilt, das Eigentum an den streitigen Einrichtungsgegenständen auf die Kläger zu übertragen. Dieses Urteil ersetzt die Willenserklärung, durch die die Schuldner Ha. die ihnen nach den verbotswidrigen Verfügungen verbliebene Rechtsmacht in Erfüllung der im Darlehensvertrag und Kaufvorvertrag vom 21. Juli 1983 eingegangenen Verpflichtungen auf die Kläger zu übertragen hatten. Eine Übergabe oder ein Übergabeersatz, nämlich die Abtretung eines Herausgabeanspruchs gegen die Beklagten oder die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses zwischen den Klägern und den Eheleuten Ha., war nicht erforderlich. Nach alledem kann offenbleiben, ob die Vereinbarungen im "Vergleichsvertrag" vom 21. November 1985 oder ob die Genehmigung der Erklärungen der H. Ha. durch ihren Ehemann O. Ha. vom 17. April 1989 ausreichen, die diesem verbliebene Verfügungsmacht an die Kläger abzutreten. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung, die die Voraussetzungen der relativen Unwirksamkeit nach §§ 136, 135 BGB und deren Rechtsfolgen nicht erörtert, kann die Abweisung des Anspruchs auf Herausgabe der Einrichtungsgegenstände nicht aufrechterhalten werden.

b) Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig.

aa) Der Beklagte zu 3) hat unter Beweisantritt behauptet, daß die Eheleute Ha. die ihnen im Darlehensvertrag vom 21. Juli 1983 und im "Vergleichsvertrag" vom 21. November 1985 auferlegten Zahlungspflichten erfüllt hätten und deshalb nach den dort getroffenen Vereinbarungen nicht mehr zur Übertragung des Geschäfts in der G.-Straße 15 in M. und damit auch nicht mehr zur Übereignung der Einrichtungsgegenstände an die Kläger verpflichtet seien. Diesen Einwand könnte O. Ha. allein oder zusammen mit seiner Ehefrau im Wege der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO geltend machen, weil diese Umstände nach der letzten mündlichen Verhandlung, auf die das seit 28. Juni 1985 rechtskräftige Urteil vom 22. Dezember 1983 ergangen ist, eingetreten wären. Nach den im Senatsurteil vom 19. November 1987 -IX ZR 251/86, NJW 1988, 828 dargelegten Grundsätzen wären auch die Beklagten, die von den Schuldnern das Eigentum an den Einrichtungsgegenständen erworben haben und insoweit deren Rechtsnachfolger geworden sind, befugt, den Klägern entgegenzuhalten, daß aufgrund neuer Tatsachen ihr titulierter und durch die einstweilige Verfügung geschützter Anspruch auf Übertragung des Eigentums gegen die Eheleute Ha. untergegangen sei und damit auch der Anspruch gegen die Beklagten auf Herausgabe der Einrichtungsgegenstände nicht mehr bestehe. Diese Einwendung des insoweit beweispflichtigen Beklagten zu 3) hat das Berufungsgericht jedoch nicht geprüft.

bb) Gemäß §§ 135 Abs. 2, 932 BGB kann der Beklagte zu 3) Miteigentümer der Einrichtungsgegenstände geworden sein, ohne daß dem früheren Eigentümer eine aus §§ 135 Abs. 1, 136 BGB abgeleitete Rechtsmacht verblieben ist. Das träfe dann zu, wenn der Beklagte zu 3) nicht in bösem Glauben die Miteigentumsanteile erworben hätte, ihm also nicht vorgeworfen werden könnte, das Veräußerungsverbot vom 22. September 1983 gekannt oder grob fahrlässig nicht gekannt zu haben. Dafür, daß der Beklagte zu 3) im Sinne des § 932 Abs. 2 BGB bösgläubig war und deshalb nicht uneingeschränktes Eigentum erworben hat, sind zwar die Kläger beweispflichtig (vgl. BGH, Urt. v. 13. Mai 1958

- VIII ZR 432/56, WM 1958, 754, 755; v. 5. Oktober 1981

- VIII ZR 235/80, NJW 1982, 38). Der Tatrichter hat jedoch den Vortrag der Parteien zu dieser Frage nicht gewürdigt und die auch von den Klägern angetretenen Beweise nicht erhoben. Die zugestandene Kenntnis der Beklagten zu 1) und 2) von dem Veräußerungsverbot müßte allerdings dem Beklagten zu 3) zugerechnet werden, wenn die Beklagten beim Erwerb der Anteile an den Einrichtungsgegenständen gesamthänderisch verbunden gewesen wären. Ob der Beklagte zu 3) Miteigentümer oder mit den Beklagten zu 1) und 2) Gesamthandseigentümer werden sollte, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht erörtert.

c) Da die offengebliebenen Fragen der Tatrichter entscheiden muß, wird der noch anhängige Teil des Rechtsstreits an das Berufungsgericht zurückverwiesen.