Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs zur Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Dem Angeklagten wird zur Last gelegt, als Inhaber einer Privatklinik öffentliche Fördermittel nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz erschlichen zu haben. Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und erhebt die Sachbeschwerde.

Die Verfahrensrügen können unerörtert bleiben, da das Urteil schon aus sachlich-rechtlichen Gründen keinen Bestand hat.

I.

Allerdings hat das Landgericht das Gesetz zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesetze - KHG - vom 29. Juni 1972 (BGBl. I S. 1009), zuletzt geändert durch das Krankenhaus-Kostendämpfungsgesetz vom 22. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1568), insoweit, als es hinsichtlich der Einbeziehung von Anlaufkosten in die öffentliche Förderung auf das gesamte Vermögen des Krankenhausträgers abgestellt hat, richtig ausgelegt.

1.

Krankenhäuser, die in den Krankenhausbedarfsplan eines Landes aufgenommen sind, werden auf Antrag gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 KHG durch Übernahme von Investitionskosten öffentlich gefördert. Dabei müssen die Förderung nach diesem Gesetz und die Erlöse aus den Pflegesätzen zusammen die Selbstkosten eines sparsam wirtschaftenden und leistungsfähigen Krankenhauses decken, soweit die gesetzlichen Bestimmungen nichts anderes vorsehen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 KHG). Zweck des Krankenhausfinanzierungsgesetzes ist "die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser, um eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern zu gewährleisten und zu sozial tragbaren Pflegesätzen beizutragen" (§ 1 Satz 1 KHG). Um dieses Ziel zu erreichen, hat der Gesetzgeber das sogenannte duale System der Krankenhausfinanzierung eingeführt, nach dem die Investitionskosten durch öffentliche Fördermittel und die Benutzungskosten über die Pflegesätze zu tragen sind; grundsätzlich müssen beide Finanzquellen zusammen die Selbstkosten des Krankenhauses decken (BTDrucks. VI/1874 Vorblatt unter B, S. 9, 12; 7/4530 S. 6, 23; 9/570 S. 13; Dettmer, Verfassungsrechtliche Probleme der Krankenhausfinanzierung und Pflegesatzregelung, Diss. Göttingen 1979 S. 41; Jung, KHG 1982 S. 3).

Dieses Prinzip ist jedoch insoweit eingeschränkt, als Anlauf- und Umstellungskosten unabhängig davon, ob sie als Folgekosten der Investitionen noch in engem Zusammenhang mit diesen stehen (BTDrucks. VI/1874 S. 12) oder als Betriebskosten anzusehen sind, grundsätzlich nicht in die öffentliche Förderung einbezogen werden, gemäß § 17 Abs. 4 Nr. 3 KHG aber auch nicht im Pflegesatz berücksichtigt werden dürfen; in diesem Bereich hat der Krankenhausträger in der Regel Eigenleistungen zu erbringen (Genzel/Miserok, Recht der Krankenhausförderung in Bayern 1975 Einleitung III 2 c, § 4 KHG Anm. 4; Brandecker, KHG 1976 § 4 Anm. 10). Anlauf- und Umstellungskosten sind gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG nur dann in die öffentliche Förderung einzubeziehen, "wenn ohne ihre Übernahme die Aufnahme oder Fortführung des Betriebs gefährdet wäre."

Der Betrieb ist "gefährdet", wenn zu besorgen ist, daß der Träger ohne öffentliche Förderung nicht mehr in der Lage wäre, das Krankenhaus zu betreiben. Es muß eine konkrete Gefahr bestehen, die - insbesondere durch mangelnde Liquidität - die Aufrechterhaltung des Betriebs ernstlich in Frage stellt (Harsdorf/Friedrich, KHG 2. Aufl. Bd. 2 § 4 Tz 50). Diese Gefährdung muß objektiv vorliegen. Sie muß, wie aus der Fassung der gesetzlichen Vorschrift folgt, nachgewiesen werden (Brandecker a.a.O. § 4 Anm. 11.3; vgl. Schmidt-Hieber NJW 1980, 325/326).

Liegen die in § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG aufgeführten Voraussetzungen vor, so besteht ein Rechtsanspruch auf Gewährung öffentlicher Mittel, und zwar in der Höhe, in der diese zur Beseitigung der Gefahr für die Aufnahme oder Fortführung des Betriebs unerläßlich sind (Harsdorf/Friedrich a.a.O. § 4 Tz 51). Soweit es sich hierbei um unbestimmte Rechtsbegriffe handelt, steht der Verwaltung nach allgemeinen Grundsätzen ein gewisser Spielraum zu (vgl. Jarass JuS 1980, 118).

2.

Eigenmittel des Krankenhausträgers, deren Einsatz zur Abwehr einer Betriebsgefährdung möglich und zumutbar wäre, dürfen nicht außer Betracht bleiben. Abzustellen ist nicht etwa allein auf den "Haushalt" des Krankenhauses im Sinne von § 20 der Bundespflegesatzverordnung.

a)

Auszugehen ist davon, daß Anlauf- und Umstellungskosten zunächst durch betriebsinterne Maßnahmen aufzufangen sind; Betriebsmittelreserven des Krankenhauses sind zur Überbrückung finanzieller Schwierigkeiten zu verwenden (Harsdorf/Friedrich a.a.O. § 4 Tz 50; Dettmer a.a.O. S. 156). Ob darüber hinaus der Krankenhausträger die Möglichkeiten auszuschöpfen hat, durch Einsatz von Eigenmitteln eine Gefährdung des Betriebs zu verhindern (Genzel/Miserok a.a.O. § 4 KHG Anm. 4 c), ist nicht ausdrücklich geregelt.

Für die Beurteilung dieser Frage gibt der Wortlaut der Vorschrift nichts her. Das Gesetz bestimmt nicht, auf welche Weise eine Gefährdung des Betriebs ohne öffentliche Förderung abzuwenden wäre, sondern stellt lediglich auf das jeweilige Ergebnis (Aufnahme oder Nichtaufnahme, Fortführung oder Nichtfortführung des Betriebs) ab.

Auch die Entstehungsgeschichte des Krankenhausfinanzierungsgesetzes in der heutigen Fassung gibt keinen Aufschluß darüber, ob die "Schwierigkeiten", die unter Umständen dadurch entstehen, daß Anlauf- und Umstellungskosten gemäß § 17 Abs. 4 Nr. 3 KHG nicht über den Pflegesatz finanziert werden dürfen (BTDrucks. VI/1874 S. 19), an den wirtschaftlichen Verhältnissen des Krankenhauses oder an denen seines Trägers zu messen sind. Der Begründung des ursprünglichen Regierungsentwurfs (a.a.O.) ist nur zu entnehmen, daß § 4 Abs. 2 KHG eine "Ausnahmeregelung" darstellt.

In einem späteren Gesetzentwurf (zum Krankenhaus-Kostendämpfungsgesetz) schlug die Bundesregierung vor, durch eine Ergänzung von § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG "klarzustellen", daß bei der Entscheidung, ob Anlauf- oder Umstellungskosten öffentlich zu fördern sind, nur "auf die wirtschaftliche Lage des Krankenhauses" abzustellen ist, also nicht auf die Gesamtsituation des Trägers (BTDrucks. 9/570 S. 4, 23, 41). Sie hielt diese "Klarstellung" für erforderlich, um - unabhängig von der Trägerschaft des jeweiligen Krankenhauses - eine einheitliche Anwendung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes sicherzustellen: "Es erscheint nicht gerechtfertigt, die Förderung der Anlauf- und Umstellungskosten von der Zufälligkeit abhängig zu machen, ob der Krankenhausträger neben dem geförderten Krankenhaus noch über weitere Vermögenswerte verfügt."

Diese Rechtsansicht entsprach jedoch nicht einhelliger Verwaltungspraxis der Länder. So ging z.B. die bayerische Staatsregierung davon aus, daß Anlauf - und Umstellungskosten "grundsätzlich als Eigenleistung des Krankenhausträgers nicht förderungsfähig" sind (Bay. LTDrucks. 7/5575 S. 7), und für das Vorliegen einer Betriebsgefährdung stellten die bayerischen Behörden "auf die wirtschaftliche Lage des Krankenhausträgers insgesamt" ab (Richtlinien der Bayerischen Staatsministerien der Finanzen sowie für Arbeit und Sozialordnung vom 3. Juni 1977). Den gleichen Standpunkt nahm das Land Baden-Württemberg ein (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 2. Juli 1982 - 4 K 56/80). Die Bundesregierung konnte sich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen. Der Bundesrat erklärte in seiner Stellungnahme, "die jetzige Regelung" stelle zu Recht "auch auf die wirtschaftliche Situation des Krankenhausträgers" ab (BTDrucks. 9/570 S. 32). In seinem Bericht über die Ausschußberatungen des Bundestags (BTDrucks. 9/976 S. 31) betonte der Abgeordnete J. ebenfalls, "nach geltendem Recht" sei "auf die wirtschaftliche Situation des Krankenhausträgers" abzustellen. Zudem befürchteten Bundesrat und Bundestag: Würde man "nunmehr" allein auf die finanzielle Lage des Krankenhauses abstellen, müßten Anlauf- und Umstellungskosten fast immer öffentlich gefördert werden, weil das Krankenhaus selbst in aller Regel hierfür keine Mittel hat.

Das System der gesetzlichen Regelung spricht dafür, daß es nicht ohne Belang sein kann, ob der Krankenhausträger imstande wäre, mit Hilfe von Eigenmitteln eine Gefährdung des Betriebs abzuwenden. Das Krankenhausfinanzierungsgesetz hebt an verschiedenen Stellen auf den Krankenhausträger ab (vgl. § 1 Satz 2 KHG, angefügt durch das Krankenhaus-Kostendämpfungsgesetz). Es befaßt sich insbesondere in § 13 KHG mit dem Einsatz von Eigenmitteln des Krankenhausträgers.

Aus Sinn und Zweck von § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG ergibt sich, daß Anlauf- und Umstellungskosten nur insoweit in die öffentliche Förderung einzubeziehen sind, als die Eigenmittel des Krankenhausträgers nicht ausreichen, um die Gefährdung des Betriebs abzuwenden. Das Gesetz geht von dem Grundsatz aus, daß Anlauf- und Umstellungskosten dem Träger des Krankenhauses als Eigenbelastung zugemutet werden, weil diese Kosten nur vorübergehend entstehen, gegenüber den Investitionskosten regelmäßig nicht ins Gewicht fallen und der Träger sich darauf einstellen konnte und mußte. Da das im Krankenhaus angelegte Vermögen - unbeschadet der Zweckbindung der Fördermittel - und das übrige Vermögen des Trägers rechtlich ein einheitliches Vermögen darstellen, ist es sachgerecht, die Übernahme der Anlaufkosten davon abhängig zu machen, daß neben den betrieblichen Möglichkeiten die Eigenmittel des Krankenhausträgers erschöpft sind. Der Inhaber einer Privatklinik hat es weitgehend selbst in der Hand, in welchem Umfang er das Krankenhaus mit finanziellen Mitteln ausstattet; hiervon darf indessen nicht abhängen, ob ein Anspruch auf öffentliche Förderung entsteht.

b)

Zur Deckung von Anlaufkosten hat der Krankenhausträger grundsätzlich sein gesamtes Vermögen und sein gesamtes Einkommen einzusetzen. Vermögenswerte, vor allem Immobilien, sind heranzuziehen ohne Rücksicht darauf, ob sie sich im Inland oder im Ausland befinden.

Vermögenswerte Dritter sind dem Träger eines Krankenhauses grundsätzlich nicht zuzurechnen. Auch Angehörige sind in der Regel nicht verpflichtet, Mittel für die Klinik aufzubringen, um die öffentliche Förderung entbehrlich zu machen. Eine Ausnahme kann gelten, wenn der Klinikinhaber Vermögensgegenstände einem Angehörigen unentgeltlich übereignet hat und deshalb nicht mehr über ausreichende Eigenmittel verfügt. Es entspricht einem allgemeinen Rechtsgedanken, wie er in § 162 BGB schon seit langem zum Ausdruck kommt, daß niemand mit Erfolg die Voraussetzungen für einen Anspruch wider Treu und Glauben herbeiführen kann. § 4 Abs. 2 des am 1. September 1976 in Kraft getretenen Subventionsgesetzes bestimmt, daß die Bewilligung einer Subvention ausgeschlossen ist, wenn in diesem Zusammenhang ein Rechtsgeschäft oder eine Handlung unter Mißbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten vorgenommen wird, etwa indem die förmlichen Voraussetzungen einer Subvention in einer dem Subventionszweck widersprechenden Weise künstlich geschaffen werden.

c)

Zuzurechnen ist dem Krankenhausträger lediglich verwertbares Vermögen. Dies entspricht der Regelung in § 88 Abs. 1 des Bundessozialhilfegesetzes, deren Rechtsgedanke für nach § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG subsidiär zu gewährende Leistungen des Staates heranzuziehen ist. Demgemäß steht der Besitz von Immobilien, deren Beleihung oder deren Verkauf innerhalb eines angemessenen Zeitraums überhaupt nicht möglich wäre, der Förderung gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG nicht entgegen. Gleiches gilt für Gelder, die aus dem Ausland nicht transferierbar wären.

d)

Selbst wenn der Einsatz von Einkommen oder die Verwertung von Vermögen an sich möglich wäre, darf die Förderung gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG von der Erschöpfung dieser Mittel nicht abhängig gemacht werden, soweit dies unzumutbar wäre. Diese "Opfergrenze" ist in einem sozialen Rechtsstaat (Art. 20 Abs. 1 und 3, Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) stets einzuhalten; dem trägt etwa die gesetzliche Regelung für die Gewährung von Sozialhilfe (§ 88 Abs. 2 und 3 des Bundessozialhilfegesetzes) und Prozeßkostenhilfe (§ 115 Abs. 2 ZPO) Rechnung. Insbesondere darf die finanzielle Belastung des Inhabers einer Privatklinik unter dem Aspekt von Art. 12 Abs. 1 GG nicht gegen das Prinzip der Verhältnismäßigkeit verstoßen (vgl. BVerfGE 33, 240, 244).

Unter welchen Voraussetzungen die Verwertung von Eigenmitteln unzumutbar erscheint, kann nicht allgemein festgelegt werden. Geboten ist eine Interessenabwägung auf Grund einer Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse des Krankenhausträgers. So dürfen eine angemessene Lebensführung des Inhabers einer Privatklinik und seiner Angehörigen sowie die Aufrechterhaltung einer angemessenen Alterssicherung nicht wesentlich beeinträchtigt werden. Die "Verschleuderung" von Grundvermögen wäre nicht zu verlangen.

3.

Dagegen, daß Anlauf- und Umstellungskosten gemäß § 17 Abs. 4 Nr. 3 KHG auf keinen Fall in den Pflegesatz eingehen dürfen (Harsdorf/Friedrich a.a.O. § 17 Tz 208; Genzel/Miserok a.a.O. § 17 KHG Anm. 9 c), Jedoch nur unter einschränkenden Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG zu fördern sind, sind verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden: Es verstoße gegen Art. 14 Abs. 3 Satz 2 und 3 GG, daß für solche Selbstkosten des Krankenhauses, die nicht über den Pflegesatz abgewälzt werden dürfen, ein Ausgleich durch öffentliche Mittel nicht zwingend vorgeschrieben sei (Bachof/Scheuing, Krankenhausfinanzierung und Grundgesetz, 1971 S. 50-52; dieselben, Verfassungsrechtliche Probleme der Novellierung des Krankenhausfinanzierungsgesetzes, 1979 S. 11-13; zustimmend: Schlauß/Bölke, KHG und BPflV, V. 178). Auch sonst wird ausgeführt, der Gesetzgeber dürfe die Krankenhäuser nicht ohne Entschädigung zu einem defizitären Betrieb zwingen (vgl. Adam/Stiefel, KHG 1972 Anm. zu § 4 S. 85; Dicke in: von Münch, GG 2. Aufl. Art. 14 Stichwort "Krankenhäuser"; Scheuner, Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche, Bd. 8 S. 51 Fn. 19, S. 68/69; Elsholz, KHG 1974 S. 42; Steiner Die Fortbildung 3/1978, S. 66). Im Hinblick hierauf hält die Revision eine verfassungskonforme Auslegung des § 4 Abs. 2 KHG dahin, daß das Privatvermögen des Krankenhausträgers außer Betracht zu bleiben habe, für geboten.

Diese verfassungsrechtlichen Bedenken sind jedoch nicht begründet: In erster Linie ist darauf hinzuweisen, daß der Krankenhausträger rechtlich frei und in Kenntnis der Vor- und Nachteile, die für ihn mit dem geltenden System der Krankenhausfinanzierung verbunden sind, sich dafür entschieden hat, die öffentliche Förderung seines Krankenhauses mit der gesetzlichen Begrenzung des Pflegesatzes in Anspruch zu nehmen.

Selbst wenn man davon ausgeht, daß der Träger eines Krankenhauses faktisch - vor allem unter Konkurrenzgesichtspunkten - darauf angewiesen ist, die Förderung nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz zu wählen, liegt kein Verfassungsverstoß darin, daß er Anlaufkosten grundsätzlich mit Eigenmitteln zu tragen hat. Soweit § 17 Abs. 4 Nr. 3 KHG bei öffentlich geförderten Krankenhäusern verbietet, Anlauf- und Umstellungskosten im Pflegesatz zu berücksichtigen, stellt dies eine Preisbegrenzung dar. Solche Preisbindungen sind aus Gründen des Gemeinwohls statthaft und bedeuten in der Regel eine zulässige Sozialbindung des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG), keine Enteignung. Jedoch ist die Grenze der Zumutbarkeit zu wahren; die Substanz eines "eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs" darf nicht angetastet werden. Zwänge eine Preisvorschrift den Betriebsinhaber, ständig mit Verlust zu arbeiten, so verstieße sie gegen das rechtsstaatliche Übermaßverbot; hingegen wäre eine Regelung, die lediglich zu einer - nicht besonders schweren - Minderung der Rentabilität eines Unternehmens führt, entschädigungslos hinzunehmen (vgl. BVerfGE 8, 274, 330; 13, 225, 229/230; 16, 147, 187; 21, 87, 90/91; 22, 380, 386/387; 33, 240, 244 - 247; 37, 132, 142; 45, 142, 173; BGHZ 6, 270, 279; 13, 378, 385; 48, 58, 61; 48, 385, 394/395; BVerwGE 5, 143, 145/146; E.R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht 2. Aufl. Bd. 2 S. 303; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG Art. 14 Rdn. 52; Dettmer a.a.O. S. 153/154, 156; Bachof/ Scheuing, Verfassungsrechtliche Probleme a.a.O. S. 10).

Die hiernach zu beachtenden Grenzen sind nicht überschritten: Anlaufkosten fallen ihrer Natur nach nicht dauernd an; sie pflegen sich in einer überschaubaren Größenordnung zu halten. Hat der Krankenhausträger derartige Kosten selbst zu tragen, soweit ihm dies nach seinen gesamten Verhältnissen möglich ist, so ist dies kein Eingriff in den Kernbereich seines Unternehmens oder in ein sonstiges Grundrecht. Diese Eigenbelastung ist grundsätzlich zumutbar, zumal die Investitionszuwendungen der öffentlichen Hand in das Vermögen des Krankenhausträgers übergehen mit der Folge, daß diesem ein beträchtlicher Wert zuwächst, den er im Rahmen der Zweckbestimmung des geförderten Krankenhauses (vgl. § 15 KHG) wirtschaftlich nutzen kann.

Im übrigen sind Anlauf- und Umstellungskosten gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG in die öffentliche Förderung einzubeziehen, wenn ohne ihre Übernahme die Aufnahme oder Fortführung des Betriebs gefährdet wäre. Mit dieser Regelung werden unzumutbare Härten für den Krankenhausträger verhindert.

II.

Jedoch begegnet die Begründung, mit der das Landgericht den Angeklagten eines vollendeten Vergehens des Betrugs (§ 263 Abs. 1 StGB) für schuldig erklärt hat, durchgreifenden Bedenken. Für keine der vier dem Angeklagten angelasteten Tathandlungen ist ein betrügerisches Verhalten ausreichend dargetan.

1.

Die erste Tathandlung sieht das Landgericht darin, daß der Angeklagte bei der Antragstellung vom 12. Mai 1975 "keineswegs vollständige Angaben über sein Eigentum gemacht, sondern das gesamte ausländische Grundvermögen völlig verschwiegen" hat (UA S. 45).

Insoweit gibt zwar der Schluß des Landgerichts, der Angeklagte habe in seinem Antrag zugleich behauptet, kein weiteres Grundvermögen zu besitzen, zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß; doch ist für diesen Tatabschnitt ein Schaden der öffentlichen Hand nicht hinreichend dargetan.

Das Urteil teilt schon nicht mit, für welchen Zeitraum und in welcher Höhe Anlaufkosten im Sinne von § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG entstanden waren, ob der Angeklagte sie voll geltend gemacht oder teilweise selbst abgedeckt hat, welche Mittel zur Beseitigung der behaupteten Betriebsgefährdung nötig gewesen wären und welches verwertbare Privatvermögen des Angeklagten damals noch zur Verfügung stand. Festgestellt wird insoweit lediglich, daß der Bewilligungsbescheid vom 30. Januar 1980 Anlaufkosten in Höhe von 538.991 DM als förderungsfähig anerkannt hat. Das reicht jedoch für die Beurteilung der Frage eines durch die erste Tathandlung entstandenen Vermögensschadens der öffentlichen Hand nicht aus. Zudem geht das Landgericht davon aus, daß der inländische Grundbesitz des Angeklagten im Jahr 1975 zur Beschaffung von Eigenkapital für das Krankenhaus voll belastet war (UA S. 9/10), während für das ausländische Grundvermögen die Unverwertbarkeit unterstellt wird (UA S. 39, 50/51). Eigenmittel, die der Angeklagte zum Zeitpunkt der Antragstellung für die Abwendung der geltend gemachten Betriebsgefährdung - das Landgericht stellt offene Handwerkerrechnungen in Höhe von 800.000 DM fest (UA S. 9) - hätte einsetzen können, sind daher nicht ersichtlich. Offen bleibt freilich, ob der Angeklagte die Betriebsgefährdung durch Verwertung seiner Eigentumswohnung in der B. straße in M. hätte abwenden können; das Urteil kommt auf diese Wohnung, die es bei der Darstellung der Vermögensverhältnisse des Angeklagten anführt (UA S. 5), nicht mehr zurück. Andererseits geht das Landgericht auch nicht mehr darauf ein, ob der Angeklagte die Grundstückserwerbskosten, deren Förderung nach § 4 Abs. 2 Satz 2 KHG er in seinem Antrag vom 12. Mai 1975 gleichfalls erbeten hatte, selbst tragen mußte oder ob er auch insoweit Förderungszuschüsse erhielt.

Tatsächlich hat das Landgericht entscheidend darauf abgehoben, daß die zuständigen Beamten die beantragte Förderung auf jeden Fall abgelehnt hätten, wenn ihnen "der wahre Sachverhalt, insbesondere die gesamten tatsächlichen Vermögensverhältnisse und Möglichkeiten des Angeklagten vor allem ab dem Frühjahr 1976 bis Anfang 1980 bekannt gewesen wären" (UA S. 50). Abgesehen davon, daß das Landgericht damit selbst Zweifel daran äußert, daß der Angeklagte zur Zeit der Antragstellung Mittel zur Abwendung der Betriebsgefährdung besaß, kommt es darauf, wie die zuständigen Beamten bei Kenntnis der Vermögensverhältnisse entschieden hätten, in diesem Zusammenhang nicht an. Einen Schaden erlitt die öffentliche Hand nur, soweit der Angeklagte keinen Anspruch auf die ihm bewilligten Fördermittel hatte (vgl. BGH NJW 1982, 2453/2454). Ob der äußere Tatbestand des Betrugs verwirklicht ist, hängt davon ab, ob nach dem wirklichen Sachverhalt die Voraussetzungen für die Einbeziehung von Anlaufkosten in die Förderung erfüllt waren oder nicht. Steht die geltend gemachte Forderung mit dem sachlichen Recht in Einklang, so wird der erstrebte Vermögensvorteil nicht dadurch rechtswidrig im Sinne des § 263 StGB, daß der Täter zu dessen Erlangung unlautere Mittel wie Täuschungen anwendet (BGHSt 3, 160, 162/163; 20, 136, 137/138; Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 276; vgl. OLG Karlsruhe MDR 1981, 159).

Das Landgericht hat schließlich zum Vorsatz des Angeklagten festgestellt, dieser habe bei Antragstellung gewußt, daß die Bewilligung von Fördermitteln nach § 4 Abs. 2 KHG nur in Frage kommen würde, wenn der Krankenhausträger unter "Einsatz aller zur Verfügung gestandenen Privatmittel nicht mehr liquide war" (UA S. 30). Dieser Schluß, den das Landgericht aus der Fassung des Antrags vom 12. Mai 1975 zieht, ist zwar - wie bereits dargelegt - möglich; wenn ihn das Landgericht jedoch auch darauf stützt, der Angeklagte habe sich schon 1975 und vorher intensiv mit der Rechtslage befaßt, ist darauf hinzuweisen, daß die Auslegung des § 4 Abs. 2 KHG noch im Jahre 1981 zwischen Bundesregierung einerseits und Bundestag und Bundesrat andererseits umstritten war.

2.

a)

Eine weitere Tathandlung erblickt das Landgericht in dem Unterlassen der Mitteilung, daß das Grundstück Flur-Nr. 1387 in O.-U., ein Bauernhof, der ihm und seiner Ehefrau in Miteigentum je zur Hälfte gehörte (UA S. 5, 10), im Februar 1976 (UA S. 15) von der Belastung mit Fremdgrundschulden in Höhe von insgesamt 800.000 DM frei geworden war (UA S. 46). Auch insoweit tragen die Feststellungen die Verurteilung wegen Betrugs jedoch nicht, da ihnen jedenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu entnehmen ist, daß die zuständigen Beamten zu diesem Zeitpunkt über das Fortbestehen der ursprünglich angegebenen Belastung irrten. Es versteht sich von selbst, daß den Förderbehörden die Besserung der wirtschaftlichen Lage des Angeklagten infolge der ihm am 29. Dezember 1975 überwiesenen Abschlagszahlung von 350.000 DM bekannt war. Sie wußten ferner, daß dem Angeklagten am 19. September 1975 gemäß § 9 KHG Fördermittel in Höhe von 5.600.000 DM bewilligt worden waren (UA S. 6). Schließlich war den zuständigen Behörden bekannt, daß der Angeklagte für förderungsfähige Investitionskosten Darlehen auf dem Kapitalmarkt aufgenommen hatte. Dementsprechend bewilligten sie ihm am 30. Januar 1980 gemäß § 12 KHG Fördermittel in Höhe von 1.558.780 DM (UA S. 6). Insbesondere hatten der Angeklagte und seine Ehefrau das Grundstück Flur-Nr. 1387 in O.-U. im Frühjahr 1973 mit Grundschulden von insgesamt 800.000 DM belastet, und zwar als Sicherheit für Bankkredite, die der Angeklagte zur Zahlung von Verbindlichkeiten, die aus dem Bau des Krankenhauses herrührten, erhalten hatte (UA S. 10/11).

Unter diesen Umständen lag es nahe, daß gewährte Fördermittel zur Ablösung von Realkredit, mit dem der Angeklagte und seine Ehefrau förderungsfähige Investitionskosten auf dem Kapitalmarkt vorfinanziert hatten, Verwendung fanden und daß dies den Förderbehörden nicht verborgen blieb. Auf Umstände, die den Förderbehörden ohnehin bekannt waren, brauchte der Angeklagte nicht eigens hinzuweisen. Damit hätte sich das Landgericht auseinandersetzen müssen.

b)

Das Landgericht wirft dem Angeklagten weiter vor, er habe der zuständigen Behörde nicht offenbart, daß ihm spätestens ab Mitte Juli 1976 800.000 DM zur freien Verfügung standen, wiederum gesichert durch Grundschulden zu Lasten des Grundstücks in O.-U. (UA S. 47). Insoweit kann jedoch entgegen der Meinung des Landgerichts eine Offenbarungspflicht des Angeklagten nicht mehr angenommen werden.

Bei der Nachprüfung, ob dem Krankenhausträger ein Anspruch auf Einbeziehung von Anlaufkosten in die Förderung zusteht, ist grundsätzlich der Sachverhalt zugrunde zu legen, der im Zeitpunkt der endgültigen behördlichen Entscheidung gegeben war. Hinsichtlich der Abwehr einer Betriebsgefährdung gilt insoweit das gleiche wie bei Gewährung von Sozialhilfe (vgl. zu letzterem BVerwGE 25, 307, 308/309; 38, 299, 300/301; Kopp, VwGO 5. Aufl. § 113 Rdn. 96).

Dabei ist das Verwaltungsverfahren "einfach und zweckmäßig" durchzuführen (§ 10 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes; das Bayerische Verwaltungsverfahrensgesetz enthält die gleiche Vorschrift); es gilt der Grundsatz der Beschleunigung (Clausen bei Knack, VwVfG 2. Aufl. § 10 Anm. 3.7; Stelkens/Bonk/ Leonhardt, VwVfG 1978 § 10 Rdn. 7; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht III 4. Aufl. § 156 IV a = S. 333). Das bedeutet, daß die Behörde so rasch wie möglich über einen Antrag zu entscheiden hat, wobei sie an eine vorläufige Regelung nicht gebunden ist (vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt a.a.O. Rdn. 121, 124). Hat die Behörde ohne zureichenden Grund in angemessener Frist (vgl. § 75 VwGO) nicht endgültig entschieden und hatte der Antragsteller einen Rechtsanspruch auf eine ihm günstige Entscheidung, so darf dies aus rechtsstaatlichen Gründen nicht zu Lasten des Bürgers gehen; dieser ist in einem solchen Fall so zu stellen, wie er gestellt wäre, wenn die Behörde die Sache ordnungsgemäß behandelt und richtig entschieden hätte (vgl. BVerwGE 1, 291, 296 [BVerwG 17.12.1954 - V C 97/54]; BVerwG DVBl. 1960, 778/779; 1961, 447; BGH DVBl. 1962, 828; Eyermann/Fröhler, VwGO 8. Aufl. § 113 Rdn. 8 b).

Der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, den Zeitpunkt festzulegen, zu dem der hier gestellte Antrag zu bescheiden gewesen wäre. Nach Sinn und Zweck von § 4 Abs. 2 Satz 1 KHG muß indessen gelten: Zwischen der Entstehung der Anlaufkosten und der Gefährdung des Betriebs muß ein Ursachenzusammenhang bestehen. Der gesetzlichen Regelung liegt die Vorstellung zugrunde, daß die Betriebsgefährdung, die dadurch eintritt, daß die Anlaufkosten anfallen und anderweitig nicht zu decken sind, alsbald durch Gewährung der notwendigen Fördermittel abgewendet wird. Nur auf diese Weise kann der Gefahr, daß der Betrieb des Krankenhauses eingestellt werden muß, wirksam begegnet werden. Die öffentliche Förderung setzt keinesfalls voraus, daß diese Gefahr über die gesamte Dauer des Verwaltungsverfahrens fortbesteht. Es wäre daher nicht sachgerecht, wenn sich Veränderungen in den Vermögensverhältnissen des Angeklagten, die jedenfalls später als ein Jahr nach Antragstellung eingetreten sind, sich noch zu seinem Nachteil auswirkten. Anderenfalls würde - hier bei einer Verfahrensdauer von fast fünf Jahren - die Förderung letztlich vielfach darauf hinauslaufen, daß der Krankenhausträger die Fördermittel lediglich als Darlehen erhält, das er nach der später erreichten Überwindung der Betriebsgefährdung zurückzuerstatten hätte.

3.

Als dritte Tathandlung wertet das Landgericht das erneute Verschweigen von Privatvermögen, vor allem des ausländischen Grundvermögens, bei den Verhandlungen, die der Angeklagte am 3. und 6. Juli 1978 mit den Förderbehörden führte (UA S. 47 f.). Auch insoweit tragen die Feststellungen den Vorwurf eines vollendeten Betrugs nicht.

Das Urteil erläutert schon nicht, welche Bedeutung es hatte, daß der Angeklagte im Sommer 1978 wegen der Bewilligung weiterer Fördermittel "nach § 4 Abs. 2 KHG" erneut beim Bayerischen Staatsministerium der Finanzen vorstellig wurde (UA S. 17). Die Feststellungen lassen es als möglich erscheinen, daß der Angeklagte damals - unter Hinweis auf eine neue Gefährdung des Betriebs - lediglich um endgültigen Bescheid auf seinen Antrag vom 12. Mai 1975 bat, also den ursprünglichen Antrag weiterverfolgte. In diesem Fall wäre aber die Entwicklung ab Ende Mai 1976, wie bereits dargelegt, nicht mehr erheblich gewesen. Die unwahren Angaben, die der Angeklagte bei der Besprechung vom 6. Juli 1978 machte (UA S. 19/20), könnten dann nur unter dem Aspekt eines Betrugsversuchs Bedeutung erlangen.

Brachte er hingegen im Sommer 1978 der Sache nach einen neuen, selbständig zu beurteilenden Antrag auf Förderung nach § 4 Abs. 2 KHG an, so bestehen ebenfalls Bedenken gegen die Verurteilung wegen Betrugs: Das Landgericht hat nicht in Zweifel gezogen, daß entsprechend dem Schreiben der Bayerischen Versicherungskammer vom 12. Mai 1978 ein Rückstand von 173.727,25 DM bestand und am 1. Juli 1978 eine weitere Zahlung von 90.000 DM fällig war. Dies legt die Annahme nahe, daß zu dieser Zeit erneut eine Liquiditätskrise des Krankenhauses aufgetreten war, die der Angeklagte ohne öffentliche Förderung nicht hätte beheben können.

Hinsichtlich der bei dieser Besprechung verschwiegenen Grundstücke hat das Landgericht dagegen - wie bereits erörtert - nicht festgestellt, daß diese zur Beschaffung flüssiger Mittel verwertbar gewesen wären. Hinzu kommt, daß das Landgericht nicht näher darlegt, inwiefern das Verhalten des Angeklagten für die endgültige Bewilligung von Fördermitteln, die erst Ende Januar 1980 erfolgte, ursächlich war.

4.

Schließlich liegt nach Auffassung des Landgerichts eine weitere Tathandlung darin, daß der Angeklagte durch die Bezugnahme auf die Schreiben der Bayerischen Versicherungskammer vom 24. Februar 1978 und vom 12. Mai 1978 den zuständigen Beamten bei den Gesprächen am 3. und 6. Juli 1978 vorspiegelte, diese drohe ihm weiterhin mit einer Kündigung des Restdarlehens und Zwangsmaßnahmen (UA S. 48 f.).

In dieser Hinsicht lassen die Feststellungen des Landgerichts jedoch weder eine Täuschungshandlung des Angeklagten noch einen Irrtum der Förderbehörden erkennen. Das Urteil enthält keinen Anhalt dafür, daß die schriftlichen Mahnungen und Androhungen nicht ernst gemeint waren. Wenn die Bayerische Versicherungskammer die angedrohten Maßnahmen "vorerst" nicht mehr beabsichtigte, "um die laufenden Gespräche für eine Weiterförderung nicht zu gefährden" (UA S. 18), so bedeutet dies nicht, daß sie auch für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen des Angeklagten mit den Förderbehörden davon Abstand nehmen wollte. Die Darlehenskündigung drohte gerade für den Fall, daß weitere Fördermittel zur Rettung des Krankenhauses versagt wurden.

III.

Der Senat sieht keinen Anlaß, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen.

Vorsorglich wird bemerkt, daß das Landgericht den Tatbestand des Subventionsbetrugs gemäß § 264 StGB zu Recht verneint hat (vgl. Lenckner in Schönke/ Schröder, StGB 21. Aufl. § 264 Rdn. 15).