Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.11.1994, Az.: II ZR 8/93

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Dieses hat das Bestehen von Ansprüchen aus culpa in contrahendo wie aus unerlaubter Handlung teilweise aus Rechtsgründen, teilweise wegen nicht hinreichenden Sachvortrags oder wegen Beweisfälligkeit des Klägers verneint. Das Berufungsurteil hält nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher Prüfung stand.

1. Auf vorvertragliches Verschulden, darin ist dem angefochtenen Urteil im Ergebnis zu folgen, kann der Kläger sein Schadenersatzbegehren auch dann nicht stützen, wenn zu seinen Gunsten davon ausgegangen wird, daß die GmbH bereits bei Vertragsschluß überschuldet war. Denn auch der Umstand, daß der für die GmbH handelnde Beklagte zu 1 zusammen mit seiner an der Gesellschaft beteiligten Ehefrau, der Beklagten zu 2, sich für die Kreditschulden verbürgt hatte, begründet kein wirtschaftliches Eigeninteresse, das es ausnahmsweise rechtfertigen kann, den Vertreter als gleichsam in eigener Sache handelnd (vgl. Sen. Urt. v. 17. Juni 1991 - II ZR 171/90, LM Nr. 118 zu § 276 (Fa) BGB; v. 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, LM Nr. 119 zu § 276 (Fa) BGB; MünchKomm./Emmerich, BGB, 3. Aufl. vor § 275 RdNr. 175 m.w.N.) für die Folgen einer gebotenen, aber pflichtwidrig vor Vertragsschluß unterbliebenen Aufklärung persönlich haftbar zu machen. Dies hat der Senat in seiner grundlegenden Entscheidung vom 6. Juni 1994 (II ZR 292/91, ZIP 1994, 1103 ff., 1105 f. = WM 1994, 1428 ff. m. Anm. von Wilhelm EWiR 1994, 791 und Heidenhain LM Nr. 135 zu § 276 (Fa) BGB) für einen Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH entschieden, der sich für deren Bankschulden verbürgt hatte. Der Beklagte zu 1 ist zwar nicht Gesellschafter der GmbH gewesen, dennoch gelten auch für ihn die tragenden Erwägungen jener Entscheidung. Der Umstand, daß der für die GmbH handelnde Geschäftsführer deren alleiniger oder mehrheitlich beteiligter Gesellschafter ist, begründet nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung kein den Zugriff der Gesellschaftsgläubiger auch auf das Privatvermögen eröffnendes wirtschaftliches Eigeninteresse (Sen. Urt. v. 6. Juni 1994 ZIP a.a.O. S. 1105 m.w.N.). Gewährt er der GmbH über seine Einlage hinaus Kreditsicherheiten, so hat dies im Krisenfall nur zur Folge, daß diese Leistungen zu funktionalem Eigenkapital umqualifiziert, im Interesse der Gesellschaftsgläubiger also ebenso behandelt werden, als handele es sich um eine Einlage. Ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse, wegen dessen Verfolgung die Gesellschaftsgläubiger auch auf das Privatvermögen des Gesellschafters zugreifen könnten, der sich in eigenkapitalersetzender Weise für die GmbH verbürgt hat, vermag dieser Umstand nicht zu begründen. Zum Normadressatenkreis der von der Rechtsprechung entwickelten und der gesetzlichen Eigenkapitalersatzregeln gehören nach allgemeiner Auffassung auch solche Personen, die zwar nicht selbst Gesellschafter sind, aber - was vor allem bei nahen Angehörigen besondere Aufmerksamkeit verdient - mit Mitteln eines Gesellschafters der Gesellschaft Darlehen oder gleichstehende Finanzierungsmittel gewähren (vgl. Sen. Urt. 18. Februar 1991 - II ZR 259/89, LM Nr. 8 zu § 32a GmbHG; v. 14. Juni 1993 - II ZR 252/92, LM Nr. 17 zu § 32a GmbHG; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 8. Aufl. §§ 32a, b RdNr. 118 ff.; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 8. Aufl. §§ 32a, b RdNr. 119; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 13. Aufl. §§ 32a, b RdNr. 55 f.; Baumbach/Hueck, GmbHG, 15. Aufl. § 32a RdNr. 25). Diese Voraussetzungen liegen bei dem Beklagten zu 1 vor, weil er selbst und die von ihm als Alleingesellschafter geführte S. GmbH vermögenslos waren, im Falle einer Inanspruchnahme aus der Bürgschaft die Mittel demnach aus dem Vermögen der Beklagten zu 2, der Mitbürgin und Gesellschafterin, aufgebracht werden mußten.

2. Soweit das Berufungsgericht auch das Bestehen deliktischer Ansprüche verneint hat, greift dies die Revision im Ergebnis mit Erfolg an.

a) Ansprüche wegen sog. Konkursverschleppung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 64 GmbHG) hat das Oberlandesgericht u.a. deswegen abgelehnt, weil nach diesen Vorschriften allein der sog. Quotenschaden, nicht aber das von dem Kläger begehrte negative Interesse ersetzt werde. Dies entspricht zwar der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGHZ 29, 100 ff.), der Senat hat sie jedoch durch das bereits erwähnte - nach Erlaß der Berufungsentscheidung ergangene - Urteil vom 6. Juni 1994 (ZIP a.a.O. S. 1106 ff.) mit Zustimmung der anderen betroffenen Zivilsenate des Bundesgerichtshofes sowie des Bundesarbeitsgerichts aufgegeben. Da mit der in § 64 Abs. 1 GmbHG angeordneten Konkursantragspflicht auch der Zweck verfolgt wird, ein Unternehmen mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr auszuschließen und dadurch schon präventiv zu verhindern, daß Dritte in ihren Vermögensinteressen dadurch gefährdet werden oder Schaden erleiden, daß sie mit einer konkursreifen GmbH noch in Vertragsbeziehungen treten, hat bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 GmbHG der Neugläubiger einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als hätte er den Vertrag mit dem konkursreifen Unternehmen nicht geschlossen.

b) Eine eigene Sachentscheidung des Senats (§ 563 ZPO) scheidet aus, vielmehr bedarf der Fall unter dem Gesichtspunkt der Haftung wegen Konkursverschleppung erneuter tatrichterlicher Prüfung. Das Berufungsgericht hat die im Rahmen auch der Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB, § 64 GmbHG wesentliche Frage, zu welchem Zeitpunkt die GmbH überschuldet war, nur in anderem Zusammenhang geprüft und dabei den Sachvortrag des Klägers - wie die Revision zutreffend rügt - sowohl zur objektiven wie zur subjektiven Seite nicht erschöpfend gewürdigt.

Das Berufungsgericht hat das Bestehen einer Überschuldung der GmbH für Anfang/Mitte November 1986 nicht festgestellt. Ob es damit die objektiv bestehende Überschuldung hat verneinen oder diese Frage nur hat dahinstehen lassen wollen, ist dem angefochtenen Urteil nicht klar zu entnehmen. Im letztgenannten Fall fehlte es überhaupt an den notwendigen Feststellungen, im ersteren Fall an der gebotenen Begründung. Nach dem Vortrag des Klägers, der sich dabei auch auf den Inhalt der Konkursakten gestützt hat, hatte die GmbH bereits im Jahr 1985 durch den Ausfall eines einzigen in den Glykolskandal verwickelten Kunden einen Verlust von 171.000, -- DM erlitten, der zur Überschuldung zum Bilanzstichtag 31. Dezember 1985 führte, und der nur dadurch aufgefangen werden konnte, daß die Gesellschaft einen neuen Kredit aufnahm, für den sich die Geschäftsführer persönlich verbürgen mußten. Die hierdurch begründeten Zins- und Tilgungsverpflichtungen der GmbH erhöhten den Betrag der laufenden Betriebskosten von jährlich 330.000, -- DM um weitere 40.000, -- DM, denen jedoch nur 240.000, -- DM an Provisionseinnahmen aus Weinverkäufen gegenüberstanden. Diesen Vortrag des Klägers, daß die erzielbaren Provisionseinnahmen die laufenden Betriebskosten nicht zu decken vermochten, vielmehr das Entstehen eines weiteren Jahresfehlbetrages in der Größenordnung von 130.000, -- DM bereits zu Beginn des Jahres 1986 zu erwarten war, hat das Berufungsgericht nicht erkennbar gewürdigt. Es hat ferner nicht hinreichend beachtet, daß nach dem derzeit als richtig zu unterstellenden Vortrag des Klägers das Aktivvermögen der Gemeinschuldnerin wesentlich aus Forderungen gegen die von dem Beklagten zu 1 als Alleingesellschafter geführte S. GmbH (rund 540.000, -- DM) und gegen den Beklagten zu 1 als Einzelunternehmer (rund 390.000, -- DM) bestanden hat und daß diese Forderungen im Gesamtbetrag von rund 830.000, -- DM wegen der Vermögenslosigkeit des Beklagten zu 1 und der S. GmbH wertlos waren. Im Rahmen der zur Feststellung der Überschuldung anzustellenden Fortbestehensprognose (BGHZ 119, 201, 214) sind nicht nur diese beiden von dem Kläger vorgetragenen Umstände zu würdigen, auch der durch die Insolvenz der Kundin I. eingetretene Verlust von weiteren 174.000, -- DM, über den der Beklagte zu 1 nach dem Vortrag des Klägers bereits seit Mitte Oktober 1986 unterrichtet gewesen sein soll, erhält dann ein anderes Gewicht.

Auch hinsichtlich der subjektiven Seite des Konkursverschleppungstatbestandes schöpfen die Erwägungen des Berufungsgerichts den Sachvortrag nicht aus. Das gilt vor allem für die nicht durch tatsächliche Feststellungen untermauerte Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 1 habe mit Rücksicht auf das überdurchschnittlich gute Herbstgeschäft annehmen können, daß die durch den Forderungsverlust im Fall I. entstandene Krise der Gesellschaft bewältigt werden könne. Das Berufungsgericht hat dabei weder den Umstand gewürdigt, daß es in der Folge des Glykolskandals seit 1985 zu einem starken Preisverfall der von der GmbH vertriebenen Weine gekommen ist, daß - nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag des Klägers - die Kostenstruktur der Gemeinschuldnerin so ungünstig war, daß sie nicht einmal die laufenden Betriebskosten erwirtschaften konnte und daß die aktivierten Forderungen wertlos waren. Ferner besagt der von dem Berufungsgericht herangezogene Umstand, daß sich auf den Konten der späteren Gemeinschuldnerin Bewegungen in erheblichem Umfang vollzogen haben, für sich allein noch nichts für die Frage, ob die GmbH überschuldet war.

Daß alle diese Umstände dem Beklagten zu 1, wenn er seinen Geschäftsführerpflichten ordnungsgemäß nachgekommen ist, verborgen geblieben sein sollen, erscheint angesichts des insgesamt und nicht nur isoliert zu würdigenden Zahlenwerks schwer vorstellbar. Das gilt auch dann, wenn entgegen der Behauptung des Klägers die Forderungen gegen die S. GmbH nicht schon seit Beginn des Jahres 1986 bestanden haben, sondern - wofür die von der Gemeinschuldnerin selbst für das Konkursverfahren gefertigte Aufstellung spricht - erst in der Zeit zwischen dem 27. Oktober und dem 17. Dezember 1986 begründet worden sind. Denn der Beklagte zu 1 mußte dann in seiner Doppelrolle als Geschäftsführer beider Gesellschaften erkennen, daß sich die krisenhafte Lage der GmbH mit jeder kreditweise durchgeführten Lieferung an die vermögenslose S. GmbH weiter zuspitzte.

Hinsichtlich der Beklagten zu 2, die u.U. als Gehilfin der Konkursverschleppung (vgl. dazu Hachenburg/Ulmer a.a.O. § 64 RdNr. 13) haftbar ist, bedarf der Vortrag des Klägers der tatrichterlichen Prüfung, sie sei als die in der GmbH für sämtliche Zahlungsvorgänge verantwortliche Person nicht nur genauestens über die Krisensituation im Bilde gewesen, sondern habe sich auch - z.B. durch die Einlösung des Schecks am 18. Dezember 1986 - aktiv an der Hinauszögerung des unausweichlichen Konkursantrages beteiligt.

c) Die nach alledem gebotene Zurückverweisung der Sache gibt nicht nur den Parteien die Gelegenheit, sich auf die für sie neuen rechtlichen Gesichtspunkte einzustellen, das Berufungsgericht kann auch unter Berücksichtigung der von der Revision erhobenen - teilweise verfahrensrechtlich begründeten - Rügen erneut prüfen, ob die Beklagten nicht auch nach anderen Deliktsvorschriften haftbar sind, wobei die Abrufung der Lieferung des Klägers und die Vorgänge am 17. und 18. Dezember 1986 besondere Aufmerksamkeit verdienen.