Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.02.1992, Az.: BVerwG 1 WB 94/91

I

Der Antragsteller ist Soldat auf Zeit, dessen zwölfjährige Verpflichtungszeit am 30. September 1992 endet. Zum Oberfeldwebel wurde er am 1. Oktober 1986 ernannt. Er wurde als Personalhauptverwalter beim Stab F...gruppe 41 - vor Umgliederung am 1. Oktober 1989 im Stab F... ...bataillon 26 - verwendet. Seit dem 8. Januar 1991 ist er bis zum 12. Juni 1992 zur Bundeswehrfachschulkompanie H... kommandiert.

Am 17. Oktober 1988 wurde dem Antragsteller die vorgezogene planmäßige Beurteilung zum 30. September 1989 eröffnet. In der gebundenen Beschreibung wurden sechs Einzelmerkmale mit "2" und acht Einzelmerkmale mit "3" bewertet, in der freien Beschreibung wurde in den Merkmalen "Verantwortungsbewußtsein", "Fähigkeit zur Einsatzführung/Betriebsführung" und "Durchsetzungsvermögen" jeweils der Ausprägungsgrad "B" vergeben. Als hauptsächliche Beurteilungsgrundlage ist unter anderem ein Beurteilungsbeitrag des Stabsgebietsleiters 1 angegeben.

Anfang des Jahres 1990 erlangte der Antragsteller durch Zufall Kenntnis von einem Beurteilungsbeitrag des Personaloffiziers F...gruppe 41 für die Stellungnahme des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten vom 27. Dezember 1989 zur Laufbahnbeurteilung aus Anlaß eines wiederholt gestellten Antrags auf Übernahme als Berufssoldat. Wegen des Inhalts dieser Stellungnahme beschwerte sich der Antragsteller am 6. Februar 1990 gegen den Personaloffizier wegen beleidigenden und grob unkameradschaftlichen Verhaltens sowie wegen Verstoßes gegen die Fürsorgepflicht eines Vorgesetzten. Mit Beschluß vom 5. Juli 1990 stellte das Truppendienstgerichts Nord - N 8 BLa 5/90 - fest, daß der vom Personaloffizier erstellte Beurteilungsbeitrag rechtswidrig und der Antragsteller insoweit durch ein Dienstvergehen in seinen Rechten verletzt worden sei. In dem Beurteilungsbeitrag ist u.a. ausgeführt:

"Zur Beurteilung:

1.
Ich hatte - seinerzeit - Aug 87 empfohlen, die Vorbeurteilung 3 B allerhöchstens aufrechtzuerhalten! Ich wurde von der 2 B - die praktisch ohne meinen Beitrag entstanden ist - völlig überrascht!

2.
Ich habe die 2.4/3xB auch anders gesehen, mein Bei trag lief auf deutlich weniger hinaus! Hptm K. meinte damals, so scharf könne man einen - unwidersprochenen - 2 B-Mann nicht runterfahren!"

Mit Schreiben vom 1. August 1990 an die Stammdienststelle der Luftwaffe (SDL) beantragte der Antragsteller,

da sich aus dem Beurteilungsbeitrag des Personaloffiziers zu seiner Laufbahnbeurteilung - insbesondere der Nr. 2 - ergebe, daß der ihn im Oktober 1988 beurteilende Disziplinarvorgesetzte befangen gewesen sei. Da er befürchte, daß eine Entscheidung über seinen Antrag "mit der Folge der ZDv 20/6 Nr. 901 Satz 3... nicht mehr rechtzeitig erfolgen kann", beantragte er auch, den Termin 3. September 1990 zur Vorlage der nächsten Sonderbeurteilung im Auswahlverfahren zur Zulassung zum Laufbahnwechsel der Offiziere des militärfachlichen Dienstes bis zur Entscheidung über seinen Antrag auf Aufhebung der planmäßigen Beurteilung zurückzustellen.

Die SDL lehnte den Antrag mit Bescheid vom 23. August 1990 ab. Die Überprüfung habe ergeben, daß die Beurteilung den Anforderungen der ZDv 20/6 entspreche. Der vorgetragene Sachverhalt enthalte keine Gründe, die ernsthaft an der Unbefangenheit des beurteilenden Vorgesetzten zweifeln lassen könnten. Auch die zu einer wertenden Stellungnahme befugten Vorgesetzten hätten keine Veranlassung gesehen, am ordnungsgemäßen Zustandekommen der Beurteilung zu zweifeln. Mit diesem Bescheid sei der Antrag auf Aufschiebung der Sonderbeurteilung gegenstandslos.

Gegen diesen ihm am 17. September 1990 ausgehändigten Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 26. September 1990 an seinen nächsten Disziplinarvorgesetzten Beschwerde ein und bat erneut, die Beurteilung vom 17. Oktober 1988 "im Wege der Dienstaufsicht" aufzuheben. Er weise vorsorglich darauf hin,

"daß in diesem Fall die ZDv 20/6 Nr. 901 der Aufhebung der Beurteilung im Wege der Dienstaufsicht nicht entgegensteht, weil die weitere planmäßige Beurteilung... mir bisher nicht eröffnet wurde".

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies mit Bescheid vom 29. Januar 1991 die Beschwerde als unbegründet zurück. Die ablehnende Entscheidung der SDL sei nicht zu beanstanden. Soweit gemäß § 1 Abs. 3 WBO Beurteilungen in einem Wehrbeschwerdeverfahren nur einer eingeschränkten rechtlichen Überprüfung unterlägen, gelte dies unabhängig von der Art und Weise, wie eine Überprüfung der Beurteilung angestrebt werde. Zusammenfassend sei jedoch festzustellen, daß die angefochtene Beurteilung durchaus vom Wohlwollen des Beurteilenden getragen sei und keinerlei Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Beurteilenden ersichtlich seien.

Gegen diesen ihm am 8. Februar 1991 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 22. Februar 1991, mittels Telefax am selben Tage beim BMVg eingegangen, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 24. Juni 1991 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor, die Ablehnung der Aufhebung der Beurteilung sei rechtswidrig. Er erhebe zu Recht den Einwand der Besorgnis der Befangenheit. Es verstoße daher gegen die dem Leiter der SDL und dem BMVg ihm, dem Antragsteller, gegenüber obliegende Fürsorgepflicht, an der Beurteilung festzuhalten und sie ihm bei Verwendungsentscheidungen - Übernahme als Berufssoldat oder in die Laufbahn OffzMilFD - entgegenzuhalten. Ihm könne auch nicht entgegengehalten werden, Zweifel an der Unbefangenheit des Beurteilenden nicht in dem gegen den Personaloffizier geführten Beschwerdeverfahren angebracht zu haben, da die Bestandskraft der Beurteilung von dem Beschwerdeverfahren nicht berührt worden sei. Die Rechtswidrigkeit der Unterlassung einer dienstlichen Maßnahme liege vielmehr in der Ablehnung der SDL, die Beurteilung aufzuheben. Die angefochtene Beurteilung könne daher trotz zwischenzeitlich eingetretener Bestandskraft nicht aufrechterhalten werden. Eine Rückgabe zur Neufassung komme allerdings nicht mehr in Betracht. Er beantragt:

"1.)
Der BMVg wird verpflichtet, die planmäßige Beurteilung des Antragstellers ... im Wege der Dienstaufsicht aufzuheben.

2.)
Die Kosten des Verfahrens trägt der Bund."

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für unzulässig und trägt vor: Der Soldat könne sich zwar über die Verletzung solcher Rechte beschweren, die ihm in bezug auf seine Beurteilung förmlich eingeräumt seien. Er habe jedoch keinen mit einem Rechtsbehelf durchsetzbaren eigenen Anspruch auf eine dienstaufsichtliche Prüfung seiner Beurteilung. Der Antragsteller mache somit kein eigenes subjektives Recht geltend.

Sollte - entgegen dem Wortlaut des anwaltlich gestellten Antrages - davon auszugehen sein, daß hier die Beurteilung angefochten werde, wäre die Zuständigkeit des Senats zumindest zweifelhaft. Jedenfalls wäre der Antrag auf gerichtliche Entscheidung schon deshalb zurückzuweisen, weil der Soldat die vorgezogene planmäßige Beurteilung nicht fristgerecht angefochten habe. Zweifel an der Unbefangenheit des für die Beurteilung zuständigen Vorgesetzten nach Eröffnung der Beurteilung hätten nur noch im Rahmen des Beschwerderechts eingewandt werden können. Da der Antragsteller die nach seiner Auffassung eine Besorgnis der Befangenheit begründenden Umstände spätestens am 6. Februar 1990 kannte, sei dies der für den Beginn der Beschwerdefrist späteste maßgebliche Zeitpunkt.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 -134/91 sowie die Stammakten des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

Ausgangspunkt des Verfahrens ist das Schreiben des Antragstellers vom 1. August 1990 an seine personalbearbeitende Stelle mit dem Antrag, die Beurteilung vom 17. Oktober 1988 "im Wege der Dienstaufsicht" aufzuheben. Auch in seiner Beschwerdebegründung vom 2. Oktober 1990 gegen die ablehnende Entscheidung der SDL hielt der Antragsteller seinen Antrag vom 1. August 1990 "uneingeschränkt" aufrecht und bat erneut, die Beurteilung "im Wege der Dienstaufsicht" aufzuheben. Schließlich stellte er auch im vorliegenden gerichtlichen Antragsverfahren den förmlichen Antrag, "der BMVg wird verpflichtet, die planmäßige Beurteilung... im Wege der Dienstaufsicht aufzuheben". Daß der Antragsteller die Aufhebung der Beurteilung bewußt in Ausübung der Dienstaufsicht der Vorgesetzten erstrebt, ergibt sich außer den entsprechend eindeutig formulierten Anträgen auch aus seinem Vorbringen unter Bezugnahme auf Nr. 901 Satz 3 ZDv 20/6, daß ihm eine weitere planmäßige Beurteilung bisher nicht eröffnet worden sei. Denn die Nr. 901 ZDv 20/6 betrifft ausschließlich die Überprüfung von Beurteilungen im Rahmen der Dienstaufsicht und bestimmt in Satz 3: "Nach Aufstellung der nächstfolgenden planmäßigen Beurteilung erfolgt die Aufhebung im Wege der Dienstaufsicht nicht mehr." Es ist davon auszugehen, daß dem Antragsteller als Personalhauptverwalter die unterschiedlichen Überprüfungs- und/oder Aufhebungsmöglichkeiten von Beurteilungen bekannt waren. Es bedarf daher keiner Erörterung darüber, ob die Kenntnisnahme von dem Beurteilungsbeitrag des Personaloffiziers am 24. Januar 1990 dem Antragsteller zulässigerweise hätte Anlaß geben können, innerhalb der Frist des § 6 Abs. 1 WBO die Beurteilung vom 17. Oktober 1988 mit der Beschwerde anzufechten. Denn daß in Ausnahmefällen einem Soldaten die später erlangte Kenntnis von einem die Maßnahme - hier die Beurteilung - selbst wesentlich betreffenden Umstand, ohne den ihm die Maßnahme als rechtmäßig erscheinen mußte, Anlaß zur Beschwerde geben kann, hat der Senat bereits wiederholt entschieden (Beschlüsse vom 25. März 1969 - BVerwG 1 WB 100/68 - <NZWehrr 1972, 68> und vom 20. August 1985 - BVerwG 1 WB 12.85 -<NZWehrr 1986, 123 [f.]>).

Der Bescheid des BMVg vom 29. Januar 1991 ist somit als Mitteilung über die Behandlung eines Begehrens im Dienstaufsichtsweg anzusehen. Abweichendes ergibt sich aus dem Inhalt des Bescheides nicht, zumal der BMVg ausdrücklich darauf hingewiesen hat, daß die sich aus § 1 Abs. 3 WBO ergebende Beschränkung der Überprüfung von Beurteilungen "unabhängig von der Art und Weise, wie eine Überprüfung angestrebt wird", zu beachten sei. Daß der BMVg eine Beschwerde gegen den von der SDL ergangenen dienstaufsichtlichen Bescheid als zulässig erachtet hat, ändert nicht die Rechtsnatur seines Bescheides. Zwar hat sich der BMVg, wie auch zuvor die SDL in ihrem Bescheid vom 23. August 1990, nicht ausdrücklich auf die Bestandskraft der Beurteilung berufen. Dazu bestand im vorliegenden Fall in Anbetracht des eindeutig auf die Aufhebung der Beurteilung in Ausübung der Dienstaufsicht gerichteten Begehrens auch keinerlei Anlaß, da die Prüfung der Beurteilung und deren ordnungsgemäßes Zustandekommen im Rahmen der Dienstaufsicht von den personalbearbeitenden Stellen von Amts wegen nach Vorlage oder später auf Anregung etwa durch eine Gegenvorstellung oder wie hier durch einen entsprechenden Antrag des Beurteilten unabhängig von der Bestandskraft der Beurteilung durchzuführen ist. Eine Berufung auf die Bestandskraft einer Beurteilung kann demgegenüber dann in Betracht kommen, wenn der Soldat auf Grund besonderer Umstände (vgl. § 51 VwGO) ein "Wiederaufgreifen" der Beurteilung selbst bzw. des Beurteilungsverfahrens bei dem hierfür zuständigen Vorgesetzten beantragt und dieser ohne Sachprüfung einen "Zweitbescheid" ablehnt (vgl. hierzu Beschluß vom 25. April 1974 - BVerwG 1 WB 66.73 - <BVerwGE 46, 252>).

Bescheide, die im Wege der Dienstaufsicht ergehen, sind der gerichtlichen Nachprüfung grundsätzlich entzogen. Die dienstaufsichtliche Prüfung obliegt dem Vorgesetzten nicht gegenüber dem Untergebenen und dient nicht der Wahrung der Rechte des Soldaten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO. Der das Ergebnis derartiger Überprüfung eröffnende Bescheid enthält demgemäß als solcher dem Soldaten gegenüber keine anfechtbare "dienstliche Maßnahme" im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1, § 21 WBO (ständige Rechtsprechung: Beschlüsse vom 6. Februar 1979 - BVerwG 1 WB 44.78 - <BVerwGE 63, 189> und vom 20. August 1985 - BVerwG 1 WB 12.85 - <NZWehrr 1986, 123>). Der gegen ihn gerichtete Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

Der Antrag ist demgemäß zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.