Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.03.1994, Az.: AnwZ B 27/93

I. Die Antragsgegnerin hat durch Verfügung vom 13. Juni 1988 die Zulassung des Antragstellers zur Rechtsanwaltschaft zurückgenommen. Der Ehrengerichtshof hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch Beschluß vom 15. Februar 1993, der Senat die sofortige Beschwerde des Antragstellers durch - rechtskräftigen - Beschluß vom 29. November 1993 zurückgewiesen. Mit Schriftsatz vom 27. Dezember 1993 begehrt der Antragsteller die Wiederaufnahme des Verfahrens und macht den Nichtigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 ZPO geltend. Er meint, der Senat sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen.

II. Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Der Senat ist in der beschließenden Besetzung zur Entscheidung berufen.

a) Nach den Geschäftsverteilungsplänen des Bundesgerichtshofes für die Jahre 1993 und 1994 (unter A VI 3 b) ist zwar für Nichtigkeitsklagen gegen die Entscheidung eines Senats dessen "Vertretersenat" zuständig. Hier handelt es sich aber nicht um eine Nichtigkeitsklage nach § 579 ZPO, sondern um die lediglich entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf einen Wiederaufnahmeantrag im Zulassungsverfahren nach der Bundesrechtsanwaltsordnung. Nach § 106 BRAO gibt es nur einen Senat für Anwaltssachen mit einer besonderen Besetzung, die von derjenigen der Zivil- und Strafsenate des Bundesgerichtshofes erheblich abweicht. Ein "Vertretersenat" besteht daher nicht (vgl. Isele, BRAO § 106 Bem. III A). Die Anordnung unter B VI 2 a aa des Geschäftsverteilungsplans, daß die Mitglieder des Senats für Anwaltssachen durch die Mitglieder des VII. Zivilsenats vertreten werden, bezieht sich nur auf die Verhinderung einzelner dem Anwaltssenat zugewiesener Richter des Bundesgerichtshofes.

b) Die Richter des Senats, die den durch den Wiederaufnahmeantrag angefochtenen Beschluß vom 29. November 1993 erlassen haben, sind von der Mitwirkung im Wiederaufnahmeverfahren nicht ausgeschlossen, weil § 41 Nr. 6 ZPO dafür nicht gilt (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1980 - V ZR 16/80, NJW 1981, 1273).

c) Für den Vorsitz im Verhandlungstermin in diesem Verfahren gilt die allgemeine Regelung des § 21 f Abs. 2 Satz 2 GVG (vgl. nachstehend unter Ziffer 4 Buchst. b).

2. Der Wiederaufnahmeantrag ist an sich statthaft.

Der Senat bejaht die in dem Beschluß vom 25. Juli 1988 - AnwZ (B) 8/88 - offengelassene Frage, ob im Verfahren über Anträge auf gerichtliche Entscheidung in Zulassungssachen nach der Bundesrechtsanwaltsordnung die Vorschriften der Zivilprozeßordnungüber die Wiederaufnahme des Verfahrens entsprechend anzuwenden sind (so auch Isele, BRAO Anhang zu § 40 FGG§ 18 Bem. VI). Die Bundesrechtsanwaltsordnung trifft insoweit keine Regelung. Sie verweist ergänzend auf die Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 40 Abs. 4, § 42 Abs. 6 Satz 2 BRAO). Auch dieses Gesetz sieht kein Wiederaufnahmeverfahren vor. Für seinen Anwendungsbereich ist jedoch anerkannt, daß bei echten Streitverfahren - um ein solches handelt es sich hier (BGHZ 34, 235, 242) - die Vorschriften der Zivilprozeßordnungüber die Wiederaufnahme des Verfahrens entsprechende Anwendung finden (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler/Amelung, FGG 13. Aufl. § 18 Rdn. 63; Jansen, FGG 2. Aufl. § 18 Rdn. 46 und 48; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 52. Aufl. Grundz. § 578 Rdn. 6; MünchKomm ZPO/Braun Bd. 2 § 578 Rdn. 21). Ein Grund, warum das Zulassungsverfahren nach der Bundesrechtsanwaltsordnung davon auszunehmen wäre, ist nicht ersichtlich, zumal auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Wiederaufnahme nach den §§ 578 ff. ZPO zulässig ist (§ 153 VwGO). Der Antragsteller kann daher im Wiederaufnahmeverfahren den Nichtigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 Satz 1 ZPO geltend machen.

3. Der Wiederaufnahmeantrag ist jedoch unzulässig, weil der Antragsteller den auf die Mitwirkungsgrundsätze für das Jahr 1993 gestützten Besetzungseinwand schon im Verhandlungstermin vom 29. November 1993 hätte geltend machen können.

Nach § 579 Abs. 2 ZPO findet die Nichtigkeitsklage wegen nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte. Da gegen die Entscheidungen des Anwaltssenats ein Rechtsmittel nicht gegeben ist und über den Nichtigkeitsantrag ebenfalls der Anwaltssenat zu entscheiden hat (vgl. oben Ziff. 1 Buchst. a), bedeutet die entsprechende Anwendung des Subsidiaritätsgrundsatzes des § 579 Abs. 2 ZPO im gerichtlichen Zulassungsverfahren vor dem Anwaltssenat, daß der Beteiligte, der die den Besetzungseinwand begründenden Tatsachen jedenfalls einen Monat vor dem die Verhandlung abschließenden Termin erfahren hat (vgl. den Rechtsgedanken des § 586 Abs. 1 ZPO), den Besetzungseinwand spätestens in diesem Termin erheben muß. Der Antragsteller hat nach seiner Erklärung im Verhandlungstermin vom 14. März 1994 bereits am 13. September 1993 - im Anschluß an die Verhandlung an diesem Tage - die für den Senat geltenden Mitwirkungsgrundsätze auf der Geschäftsstelle zwecks Überprüfung der Besetzung eingesehen. Dennoch hat er es unterlassen, den darauf gestützten Besetzungseinwand in der Verhandlung vom 29. November 1993 zu erheben. Daß er daran ohne sein Verschulden gehindert gewesen wäre, hat er nicht behauptet. Er ist daher mit dem geltend gemachten Nichtigkeitsgrund ausgeschlossen.

Der Senat braucht somit die allgemeine Frage nicht zu entscheiden, ob überhaupt ein Anfechtungsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorliegt, wenn die Mitwirkungsgrundsätze eines überbesetzten Senats nicht mit § 21 g Abs. 2 GVG vereinbar sind.

4. Auch in der Sache hätte der Wiederaufnahmeantrag, wäre er zulässig, keinen Erfolg.

a) Entgegen der Auffassung des Antragstellers kann aus §.106 Abs. 2 BRAO kein Verbot entnommen werden, dem Senat für Anwaltssachen mehr als die dort genannten Richter zuzuweisen. § 106 BRAO betrifft, wie sich schon aus der gesetzlichen Überschrift ergibt, lediglich die Besetzung des Senats bei der Entscheidungsfindung, verbietet also nicht, ihm zur Erhaltung seiner Funktionsfähigkeit weitere Richter und Rechtsanwälte zuzuweisen. Eine verfassungswidrige Überbesetzung liegt schon deswegen nicht vor, weil dem Senat nur 5 Mitglieder des Bundesgerichtshofes als Beisitzer zugeteilt sind, so daß der Vorsitzende oder sein Vertreter nicht mit zwei personell voneinander verschiedenen Sitzgruppen Recht sprechen kann (vgl. dazu die Nachw. bei Leibholz/Rinck/Hesselberger, GG 7. Aufl. Art. 101 Rdn. 376 ff.). Daran ändert auch nichts der Umstand, daß die aus acht Beisitzern bestehende Gruppe der Rechtsanwälte im Anwaltssenat aus berücksichtigungsfähigen Erfordernissen der Praxis mehr Mitglieder als das Doppelte der gesetzlichen Mindestzahl umfaßt. Wegen der Gründe im einzelnen verweist der Senat auf seine Entscheidung vom 15. Juli 1985 - AnwZ (B) 35/84, BRAK 1985, 228.

Bei dieser Bewertung hat die Mitwirkung des Richters am Bundesgerichtshof Dr. T im Jahre 1993 außer Betracht zu bleiben, weil er dem Senat für dieses Jahr nicht mehr zugewiesen war. Seine Zuständigkeit beruhte ausschließlich auf einer Anordnung nach § 21 e Abs. 4 GVG.

b) Das Recht auf den gesetzlichen Richter wird nicht dadurch verletzt, daß der Vorsitz im Senat für Anwaltssachen aufgrund der vom Präsidenten des Bundesgerichtshofes aufgestellten Mitwirkungsgrundsätze (§ 21 g Abs. 2 GVG) zwischen ihm und einem Vorsitzenden Richter wechselt. Denn nach § 106 Abs. 2 Satz 2 BRAO führt den Vorsitz der Präsident des Bundesgerichtshofes oder in seiner Vertretung ein vom Präsidium des Bundesgerichtshofes bestimmter Vorsitzender Richter.

Diese Vorschrift unterscheidet sich wesentlich von der für die Zivil- und die Strafsenate des Bundesgerichtshofes geltenden Bestimmung des § 21 f Abs. 2 Satz 1 GVG. Danach wird der Vorsitzende lediglich bei Verhinderung und auch dann nicht von dem Vorsitzenden eines anderen Senats, sondern von einem Mitglied des Spruchkörpers vertreten. Durch die Regelung des § 106 Abs. 2 Satz 2 BRAO ist - anders als im Falle der Vertretung nach § 21 f Abs. 2 Satz 1 GVG - sichergestellt, daß der Vorsitz im Senat für den Fall der Vertretung durch einen Richter wahrgenommen wird, der kraft seines Amtes auch sonst zur Leitung eines Senats beim Bundesgerichtshof berufen ist. Die für die Anwendung des § 21 f Abs. 2 Satz 1 GVG von der Rechtsprechung aufgestellten Beurteilungskriterien können daher nicht auf die Vertretung im Senat für Anwaltssachen übertragen werden. Eine Vertretung im Vorsitz ist also nicht nur bei Verhinderung des Präsidenten, sondern aus jedem sachlichen Grund zulässig (Senatsurteil vom 19. Oktober 1970 - AnwSt (R) 8/69, insoweit in AnwBl. 1971, 118 und in MDR 1971, 153 nicht mit abgedruckt). Anders liegt es, wenn - wie im Termin vom 14. März 1994 - auch der vom Präsidium als Vertreter bestimmte Vorsitzende Richter verhindert ist. Dann gilt die allgemeine Regelung des § 21 f Abs. 2 Satz 2 GVG, wonach in diesem Fall das dienstälteste, bei gleichem Dienstalter das lebensälteste Mitglied des Spruchkörpers den Vorsitz führt.

Die Beanstandung des turnusmäßigen Wechsels im Vorsitz greift hier im übrigen auch deswegen nicht durch, weil der angefochtene Beschluß vom 29. November 1993 unter dem Vorsitz des Präsidenten des Bundesgerichtshofes erlassen worden ist.

c) Die unterschiedlichen Besetzungen des Senats in der Verhandlung vom 29. November 1993, in der der angefochtene Beschluß ergangen ist, und in der Verhandlung vom 13. September 1993, in der die Sache wegen des Ablehnungsgesuchs des Antragstellers vertagt werden mußte, beruhen auf Nr. 3 Ziff. 3 und 4 und 5 Buchst. b der vom Präsidenten des Bundesgerichtshofs nach § 21 g GVG bestimmten Mitwirkungsgrundsätze 1993 sowie auf der nach § 111 BRAO aufgestellten Liste über die Reihenfolge, in der die Rechtsanwälte zu den Sitzungen herangezogen werden. Beide Re.gelungen entsprechen.denjenigen der Vorjahre, die der Senat unter Billigung des Bundesverfassungsgerichts für rechtmäßig befunden hat (Senatsbeschluß vom 13. Mai 1985 - AnwZ (B) 7/85; Beschluß des BVerfG vom 21. Oktober 1985 - 1 BvR 829/85). Einer Auseinandersetzung mit den Gründen des Vorlage-Beschlusses des Bundesgerichtshofes vom 30. März 1993 - X ZR 51/92, NJW 1993, 1596 -, bedarf es nicht, weil die dort zu beurteilenden Mitwirkungsgrundsätze des I. Zivilsenats wesentlich anders ausgestaltet sind als die des Senats für Anwaltssachen.