Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 05.11.1998, Az.: BVerwG 2 A 8/97

I.

Der Kläger war bis zum 31. Januar 1997 Soldat auf Zeit und als Oberfeldarzt in der Zentrale des Bundesnachrichtendienstes - BND - eingesetzt. Im August 1984 hatte die Beklagte ihm - erstmals - die Ausübung einer privatärztlichen Nebentätigkeit in den Diensträumen genehmigt; in nachfolgenden Genehmigungsbescheiden erlaubte sie auch die Inanspruchnahme von Einrichtungen und Material des Dienstherrn gegen Zahlung eines angemessenen Entgeltes. Dieses setzte sie im Genehmigungsbescheid vom 14. April 1988 für die Zeit ab dem 1. Juli 1988 für die Inanspruchnahme von Einrichtungen und für den Verbrauch von Material auf jeweils 5 v.H. und für den daraus erwachsenen wirtschaftlichen Vorteil auf nochmals 10 v.H. der für die Nebentätigkeit bezogenen (Brutto-)Vergütung fest.

Im Juni 1996 beanstandete der Bundesrechnungshof, daß der Kläger die Nebentätigkeit während der Dienstzeit ausübe und Personal des Dienstherrn in Anspruch nehme. Es müsse deshalb auch die Pauschale von 10 v.H. für die Inanspruchnahme von Personal des Dienstherrn erhoben werden. Im Zuge eines längeren internen Schriftwechsels mit dem Personal- und Verwaltungsreferat rückte der Leiter des ärztlichen Dienstes des Bundesnachrichtendienstes von seiner bisher vertretenen Auffassung ab, die Ärzte nähmen medizinisches Hilfspersonal bei der Ausübung der genehmigten Nebentätigkeit allenfalls ganz geringfügig in Anspruch. Er teilte nunmehr mit, ohne eine Inanspruchnahme von Hilfspersonal könne die privatärztliche Nebentätigkeit nicht ausgeübt werden.

Die Beklagte zog den Kläger mit Bescheid vom 14. Juli 1997 zu einem Entgelt für die Inanspruchnahme von Personal des Dienstherrn für den Zeitraum "1995 bis August 1996" von 12 477,56 DM und für den Zeitraum September bis Dezember 1996 von 2 386,92 DM heran.

Mit seiner nach erfolglosem Vorverfahren erhobenen Klage beantragt der Kläger,

den Bescheid des Bundesnachrichtendienstes vom 14. Juli 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides des Bundesnachrichtendienstes vom 13. Oktober 1997 aufzuheben, soweit darin ein Entgelt für die Inanspruchnahme von Personal der Beklagten gefordert wird.

Er macht geltend, durch die Abführung von 20 % seiner Honorareinnahmen während mehrerer Jahre sei auch nach Ansicht des Bundesnachrichtendienstes, der sich dabei auf das Urteil des Leiters seines ärztlichen Dienstes gestützt habe, die Inanspruchnahme jedweder sachlichen und personellen Mittel des Dienstherrn abgegolten worden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtenen Bescheide.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichts- und Verwaltungsakten Bezug genommen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden.

II.

Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat (§ 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO), ist unbegründet. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig.

Rechtsgrundlage des Bescheides sind § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1, § 12 Abs. 1 Satz 2 der Bundesnebentätigkeitsverordnung - BNV -, die aufgrund der Ermächtigung der § 20 Abs. 7, § 72 Abs. 1 Nr. 1 des Soldatengesetzes - SG -, § 69 BBG erlassen worden ist. Danach hat der Beamte oder Soldat für die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Material oder Personal des Dienstherrn ein angemessenes Entgelt zu zahlen; für die Inanspruchnahme von Personal hat er 10 v.H. der für die Nebentätigkeit bezogenen (Brutto-)Vergütung zu entrichten.

Der Heranziehung des Klägers steht nicht entgegen, daß er das Personal seines Dienstherrn ohne dessen Genehmigung in Anspruch genommen hat. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 BNV ist es nicht Voraussetzung für die Zahlungspflicht, daß die Inanspruchnahme des Personals genehmigt worden ist.

Die Höhe der geforderten Vergütung entspricht § 11 Abs. 1 Satz 2 BNV. Es ist grundsätzlich unerheblich, welche Kosten dem Dienstherrn im einzelnen durch die privatärztliche Nebentätigkeit des Klägers entstanden sind und in welchem Ausmaß er Personal eingesetzt hat. Bei dem abzuführenden Entgelt handelt es sich um einen pauschalen Ausgleich für die - nicht exakt meßbaren - wirtschaftlichen Vorteile, die der Beamte oder Soldat daraus zieht, daß er eigene Aufwendungen für die notwendige Einrichtung und das erforderliche Material und Personal erspart (Urteil vom 12. März 1987 - BVerwG 2 C 10.83 - (Buchholz 237.0 § 87 Nr. 1 m.w.N.)). Allerdings muß das Nutzungsentgelt in einem ausgewogenen Verhältnis zu der aus der Nebentätigkeit erlangten Vergütung stehen, was wiederum erfordert, daß dem Beamten oder Soldaten der eindeutig überwiegende Teil der Einnahmen aus der Nebentätigkeit verbleibt (BVerwG, Urteil vom 12. März 1987 - BVerwG 2 C 10.83 - (a.a.O.)). Dem ist hier genügt. Auch bei Zahlung von - nochmals - 10 v.H. für die Inanspruchnahme von Personal verbleiben dem Kläger 70 v.H. seiner Honorareinnahmen, also der "eindeutig überwiegende Teil".

Die Beklagte konnte das Entgelt für die Inanspruchnahme von Personal während der Jahre 1995 und 1996 auch noch im Jahr 1997 erheben. Die zuvor ergangenen Bescheide, in denen eine Vergütung lediglich für die Inanspruchnahme von Einrichtungen und Material verlangt worden war, enthalten keine - abschließende - Regelung, daß ein weiteres Entgelt vom Kläger nicht gefordert wird. Deshalb stellt sich die Frage einer partiellen Rücknahme dieser Bescheide von vornherein nicht.

Entgegen der Auffassung des Klägers hat die Beklagte auch nicht auf die Erhebung des Entgelts für den Einsatz ihres Personals "verzichtet". Die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Satz 2 BNV, der einen solchen Verzicht regelt, sind nicht erfüllt. Selbst wenn es einen nicht an die Voraussetzungen nach dieser Vorschrift gebundenen Verzicht auf das Entgelt für die Personalinanspruchnahme gäbe, so liegt jedenfalls in der bloßen Kenntnis der Beklagten vom Personaleinsatz und dessen Duldung kein Verzicht.

Schließlich verstößt das Verlangen der Beklagten auch nicht gegen den - im öffentlichen Recht ebenfalls geltenden - Grundsatz von Treu und Glauben. Allein die Tatsache, daß die entgeltpflichtige Inanspruchnahme des Personals bei Erlaß des angefochtenen Bescheides bereits bis zu zweieinhalb Jahren zurücklag, steht der Heranziehung des Klägers nicht entgegen. Bloßer Zeitablauf - von einer Verjährung abgesehen - oder eine unrichtige Berechnung der geschuldeten Leistung hindert den Dienstherrn nicht, von dem Beamten die Erfüllung eines Anspruchs zu verlangen. Der Dienstherr darf sich mit der Geltendmachung seines Anspruchs allerdings nicht mit eigenem Verhalten, das er früher gegenüber dem Beamten an den Tag gelegt hat, in Widerspruch setzen (BVerwG, Urteil vom 12. März 1987 - BVerwG 2 C 10.83 - (a.a.O.)). Insbesondere darf er ein Recht nicht - mehr - ausüben, wenn seit der Möglichkeit, es geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als illoyale Verzögerung und damit als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (BVerwGE 44, 339 (343) [BVerwG 07.02.1974 - III C 115/71]). Die Beklagte hat sich indessen nicht so verhalten, daß der Kläger erwarten durfte, er werde für die Inanspruchnahme des medizinischen Hilfspersonals in der Zeit vor der Prüfaktion des Bundesrechnungshofes im Juni 1996 - für die Zeit danach scheidet eine Verwirkung ohnehin aus - kein Entgelt zu bezahlen brauchen.

Daß für die Inanspruchnahme von Personal bei Ausübung der Nebentätigkeit eine Vergütung entrichtet werden muß, war den "Richtlinien über die Ausübung einer Nebenbeschäftigung von Ärzten des personalärztlichen, sozialen und arbeitssicherheitstechnischen Dienstes in Diensträumen des Bundesnachrichtendienstes" zu entnehmen, auf die der Kläger mehrfach, unter anderem in den Nebentätigkeitsgenehmigungen vom 10. Juli 1984 und 14. April 1988, hingewiesen worden war. Zwar vertrat der Leiter des ärztlichen Dienstes beim Bundesnachrichtendienst die Ansicht, die Inanspruchnahme des medizinischen Hilfspersonals sei derart geringfügig, daß sich ein hierfür zu zahlendes Entgelt nicht berechnen lasse. Das Verwaltungsreferat des Bundesnachrichtendienstes hatte dieser Einschätzung jedoch widersprochen. Selbst wenn dem Kläger - nur - die Auffassung des leitenden Arztes bekanntgeworden wäre, so hatte er jedoch mit Beginn der Nebentätigkeit festgestellt, daß er Hilfspersonal, wie auch dann später vom Bundesrechnungshof festgestellt, nicht nur in ganz unbedeutendem Umfang einsetzte. Er konnte deshalb weder damit rechnen, daß diese als unrichtig erkannte Einschätzung des leitenden Arztes maßgebend bleiben würde noch, daß die beim Bundesnachrichtendienst seinerzeit herrschende Übung, bei der privatärztlichen Nebentätigkeit Personal in Anspruch zu nehmen, ohne dafür bezahlen zu müssen, beibehalten werde.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Dr. Franke

Dr. Silberkuhl

Dawin

Dr. Kugele

Dr. Bayer