Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Zuchthausstrafe von zwölf Jahren verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte für fünf Jahre aberkannt. Seine Revision beanstandet das Verfahren und erhebt die Sachbeschwerde. Sie rügt mit Erfolg, daß das Schwurgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen sei.

Für die am 22. Mai 1967 beginnende zweite Tagung des Schwurgerichts war der Angestellte B. als Hauptgeschworener ausgelost. Der Zeitplan sah drei Sitzungen vor; an dritter Stelle sollte ab 29. Mai 1967 die Strafsache gegen den Angeklagten verhandelt werden. B. trug mit Schreiben vom 22. April 1967 vor, er müsse vom 22. bis 24. Mai 1967 an einer Aufsichtsratssitzung teilnehmen, und bat um Befreiung "für diese Tage". Am 24. April 1967 verfügte der Vorsitzende die Einberufung des Hilfsgeschworenen S. zur Mitwirkung an der zweiten Schwurgerichtstagung an Stelle des verhinderten Hauptgeschworenen. S. nahm an allen drei Sitzungen teil, auch an der Haupt Verhandlung gegen den Angeklagten.

Die Verfügung des Vorsitzenden entsprach nicht dem Gesetz. B.s berufliche Tätigkeit vom 22. bis 24. Mai 1967 stand einer Mitwirkung bei der am 29. Mai beginnenden Hauptverhandlung gegen den Angeklagten nicht entgegen; er durfte deshalb nicht von der Teilnahme hieran entbunden werden. Die Schwurgerichtstagung ist nicht als einheitliches Ganzes anzusehen, soweit die Verhinderung eines Hauptgeschworenen und seine Ersetzung in Betracht kommt. Diese Frage ist vielmehr für jeden einzelnen zur Verhandlung anstehenden Fall gesondert zu prüfen; das hat der erkennende Senat im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts bereits entschieden (LM GVG § 49 Nr. 4 = NJW 1958, 557 Nr. 22 - nur Leitsatz -; RGSt 62, 202, 203; vgl. auch. BGHSt 21, 308, 313) [BGH 06.06.1967 - 1 StR 192/67].

Die hiernach, fehlerhafte Befreiung B.s kann auch nicht dadurch, rückwirkend gerechtfertigt werden, daß er am 14. Mai 1967 einen Unfall erlitt und deshalb - möglicherweise - an der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten ohnehin nicht hätte teilnehmen können. Ob die Entbindung des Hauptgeschworenen und die Heranziehung des Hilfsgeschworenen dem Gesetz entsprach, kann nur nach, der Sachlage beurteilt werden, die zur Zeit des Befreiungsgesuches bestand. Es kommt nicht darauf an, wie der Vorsitzende hätte entscheiden können, wenn B. wegen des Unfalls um Befreiung gebeten hätte. Nur die wirkliche Tatsachengestaltung, nicht ein hypothetischer Geschehensablauf darf bei der Prüfung, ob die Verfügung des Vorsitzenden vorschriftsmäßig war, Berücksichtigung finden. Auch, wenn man unterstellt, daß B. wegen des Unfalls einen berechtigten Befreiungsantrag angebracht hätte, so stände damit nicht fest, daß an seine Stelle der Hilfsgeschworene S. getreten wäre, wenn dessen Einberufung zunächst auf die Zeit bis zum 24. Mai 1967 beschränkt gewesen wäre.

Hierbei mag offen bleiben, ob der durch den Unfall neu eintretende Verhinderungsfall nicht überhaupt geboten hätte, nicht S., sondern den nächsten Hilfsgeschworenen heranzuziehen (so RGSt 62, 202, 203; Löwe/Rosenberg, 21. Aufl., GVG § 49 Anm. 4 a im Anschluß an RG BayZ 1932, 123; Müller/Sax, 6. Aufl., GVG § 84 Anm.3 b).

Die unvorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts zwingt zur Aufhebung des Urteils. Auf die weiteren Beanstandungen der Revision braucht deshalb nicht eingegangen zu werden. Sie können in der neuen Hauptverhandlung Berücksichtigung finden (vgl. dazu insbesondere BGHSt 9, 77 ff.).