Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.06.1967, Az.: 1 StR 192/67

Das Schwurgericht hat die Angeklagten je eines gemeinschaftlichen - "erschwerten" - Hausfriedensbruchs (§§ 123 Abs. 2, 47 StGB) in Tateinheit mit zwei Vergehen der gemeinschaftlichen gefährlichen Körperverletzung (§§ 223 a, 47 StGB) für schuldig erachtet und deshalb den Angeklagten H. zu vier Jahren und die Angeklagte A. zu drei Jahren Gefängnis verurteilt.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Revisionen der Angeklagten. Während H. Verletzung formellen und sachlichen Rechts rügt, erhebt die Mitangeklagte nur die Sachbeschwerde. Beide Rechtsmittel bleiben erfolglos.

I.

Einen verfahrensrechtlichen Mangel sieht der Beschwerdeführer H. in der nach seiner Auffassung unrichtigen Besetzung des Schwurgerichts (§ 338 Nr. 1 StPO). Er hält die Mitwirkung des Landgerichtsrats N. und der Hilfsgeschworenen R. für unzulässig.

1.

In dem Geschäftsverteilungsplan für 1966 war als richterliches Mitglied des Schwurgerichts u.a. der Landgerichtsrat K. bestimmt. Als dessen Stellvertreter waren nacheinander die Landgerichtsräte St. und W. aufgeführt. Am 29. August 1966 erging folgender Präsidialbeschluß:

"Landgerichtsrat K. ist durch JME vom 9.8.1966 mit Wirkung ab 16.8.1966 bis einschließlich 31.10.1966 zur Verwendung als Hilfsrichter an das Oberlandesgericht Nürnberg abgeordnet.

An Stelle des Landgerichtsrats K. wird daher Landgerichtsrat Nothacker für die 3. Tagung des Schwurgerichts zum richerlichen Mitglied des Schwurgerichts bestimmt."

Die Revision bestreitet hiernach nicht, daß Landgerichtsrat K. verhindert war, an der in die 3. Tagung des Schwurgerichts fallenden Hauptverhandlung vom 12. bis 13. Oktober 1966 in der vorliegenden Sache teilzunehmen. Sie ist lediglich der Meinung, daß es sich um keine "dauernde Verhinderung" gehandelt habe und daß es deshalb nicht angängig gewesen sei, statt der Heranziehung des im Geschäftsverteilungsplan vorgesehenen Stellvertreters (Landgerichtsrat St. bzw. Landgerichtsrat W.) ein neues richterliches Mitglied zu berufen. Damit vermag der Beschwerdeführer jedoch eine Verletzung der für die Besetzung des Schwurgerichts maßgebenden Vorschrift des § 83 GVG nicht darzutun.

Nach den dienstlichen Äußerungen des Landgerichtspräsidenten und des Oberlandesgerichtspräsidenten in Nürnberg lag der Grund für die Abordnung des Landgerichtsrats K. in einer schweren Erkrankung des Oberlandesgerichtsrats Professor Dr. L. und der Annahme der Justizverwaltung, daß der Erkrankte erst nach Monaten wieder voll arbeitsfähig sein werde. Die Befristung der Abordnung hatte daher, wie aus den Stellungnahmen weiter hervorgeht, vorläufigen Charakters Landgerichtsrat K. sollte zunächst bis zum 31. Oktober 1966 als Hilfsrichter tätig sein, eine Fortsetzung seiner Tätigkeit war vorgesehen. Tatsächlich wurde seine Abordnung am 2. November 1966 erwartungsgemäß bis zur Jahreswende verlängert, obwohl Professor Dr. L. inzwischen seinen Dienst in beschränktem Umfange wieder aufgenommen hatte.

Der Auffassung des Beschwerdeführers, daß bei dieser Sachlage ein bloßer Vertretungsfall vorgelegen habe, der die Bestellung eines neuen richterlichen Beisitzers für die 3. Schwurgerichtstagung ausgeschlossen hätte, kann nicht zugestimmt werden.

Vertretung im Sinne des § 83 GVG bedeutet nach herrschender Ansicht das Einspringen für einzelne Geschäfte oder Sitzungen innerhalb einer Tagung (Feisenberger, GVG § 83 Anm. 2; Eb. Schmidt, Lehrkommentar GVG § 83 Anm. 9; Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 21. Aufl. GVG § 83 Anm. 5 a). Sie setzt also, wie in den Fällen der §§ 63, 66 GVG, eine nur vorübergehende Verhinderung voraus (Sax in Müller/Sax, StPO 6. Aufl. GVG § 63 Anm. 2 b-bb-2, § 66 Anm. 3 c, § 83 Anm. 1 c, 4 a; Schwarz/Kleinknecht, StPO 27. Aufl. GVG § 63 Anm. 5 A, § 66 Brutto 2). Eine solche brauchte das Präsidium indessen bei der Beschlußfassung über die Frage der Nachfolge für den an das Oberlandesgericht abgeordneten Landgerichtsrat K. nicht anzunehmen; die gegebene Sachlage rechtfertigte vielmehr die Feststellung einer dauernden Verhinderung, da mit einer erheblichen Verlängerung der zunächst festgesetzten Abordnungszeit und daher mit dem Wegfall des Landgerichtsrats K. für die ganze Bauer der 3. Schwurgerichtstagung von vornherein sicher zu rechnen war. Unter diesen Umständen aber kam nur die Ernennung eines neuen ordentlichen richterlichen Mitglieds an Stelle des fortgefallenen in Betracht. Bei Wegfall des Vorsitzenden für die Dauer einer Tagung ist das vom Bundesgerichtshof - im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGSt 60, 327, 328) - schon wiederholt ausgesprochen worden (BGHSt 3, 186; BGH Urteil vom 9. Juni 1961 - 5 StR 49/61). Hiervon abzugehen; besteht kein Anlaß; auch die Revision erhebt in dieser Richtung keine Bedenken. Für den Wegfall eines richterlichen Beisitzers kann jedoch dann nichts anderes gelten. Wenn § 83 Abs. 1 GVG lediglich davon spricht, daß ein Vorsitzender vor Beginn des Geschäftsjahres für jede Tagung des Schwurgerichts zu bestellen ist, so hat der Gesetzgeber hier nur den regelmäßigen Vorgang der Besetzung des Schwurgerichtsvorsitzes im Auge; und wenn § 83 Abs. 3 Satz 1 GVG als Fall der nachträglichen Ernennung allein den hervorhebt, daß im Laufe des Geschäftsjahrs eine Schwurgerichtstagung erforderlich wird, für die richterliche Mitglieder nicht ernannt worden sind, so ist damit nur ein Ausnahmefall geregelt. Diese Fassung des Gesetzes schließt also die nachträgliche Bestellung eines neuen Vorsitzenden als Ersatz für einen weggefallenen nach allgemeinen Grundsätzen keineswegs aus. Die entsprechende Regelung für die "übrigen richterlichen Mitglieder" (§ 83 Abs. 2 in Verbindung mit § 83 Abs. 3 Satz 1 GVG) muß für diese zu der gleichen Folge führen.

Eine abweichende Beurteilung findet in der Bestimmung des § 83 Abs. 3 Satz 2 GVG keine Stütze. Die hierin festgelegte Befugnis der zuständigen Organe, nachträglich Stellvertreter zu ernennen, wenn eine Vertretung erforderlich wird und die regelmäßigen Vertreter verhindert sind, bezieht sich nur auf echte Vertretungslagen, also allein auf die Fälle der vorübergehenden Verhinderung. Auch diese - für alle richterlichen Mitglieder einschließlich des Vorsitzenden (RGSt 40, 268) geltende - Vorschrift regelt somit lediglich eine Gruppe von Fällen, bei deren Vorliegen der Gesetzgeber ausnahmsweise eine nachträgliche Einflußnahme auf die Besetzung des Schwurgerichts zuläßt (vgl. Sax in Müller/Sax, StPO 60 Aufl. GVG § 83 Anm. 1 c); sie besagt aber nicht, daß dem Wegfall richterlicher Beisitzer - im Gegensatz zum Wegfall des Vorsitzenden - nur durch Heranziehung oder Neubestellung von "Vertretern" Rechnung getragen werden könne. § 83 Abs. 3 GVG will in erster Linie verhindern, daß das für die Besetzung des Schwurgerichts verantwortliche Organ vor Beginn des Geschäftsjahrs davon absieht, im voraus Anordnungen über die ordentlichen Mitglieder des Schwurgerichts und deren Vertreter zu treffen und sich vorbehält, diese erst im Laufe des Jahres für jede Tagung besonders zu ernennen (BGHSt 8, 240, 242 [BGH 15.11.1955 - 5 StR 408/55]; BGH Urteil vom 9. Juni 1961 - 5 StR 49/61). Die Bestimmung versagt daher auch dem Präsidium, aus Gründen, die nur die Geschäftsverteilung innerhalb der Kammern des Landgerichts betreffen, Änderungen in der Schwurgerichtsbesetzung vorzunehmen (BGH Urteil vom 26. Februar 1964 - 2 StR 11/64); sie enthält aber keine besonderen Beschränkungen der sich aus § 83 Abs. 2 GVG ergebenden Befugnis des Präsidiums des Landgerichts, ordentliche richterliche Beisitzer erforderlichenfalls nachträglich zu bestellen. Solche - dem Aufbau und Wortlaut des Gesetzes nicht zu entnehmende - Einschränkungen gebietet auch nicht der allgemeine gesetzgeberische Zweck des § 83 GVG, durch Verhinderung willkürlicher Eingriffe in die Zusammensetzung des Schwurgerichts dessen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu sichern. Denn § 83 GVG beruht auf der Notwendigkeit, daß bei Verwirklichung der Erfordernisse des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG der Eigenschaft des Schwurgerichts als eines nur periodisch tagenden Spruchkörpers Rechnung getragen werden muß, jedoch nicht auf der Erwägung, daß die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Schwurgerichts gerade im Hinblick auf die Mitwirkung richterlicher Beisitzer - im Gegensatz zur Mitwirkung des Vorsitzenden - in erhöhtem Maße gegen unerlaubte Einflüsse abgesichert werden müsse.

Die Ersetzung des Landgerichtsrats K. durch den für die 3. Tagung des Schwurgerichts als ordentliches richterliches Mitglied bestellten Landgerichtsrat N. stand somit im Einklang mit § 83 Abs. 2 GVG. Ein Verstoß gegen § 338 Nr. 1 StPO liegt nicht vor.

2.

Während der 3. Tagung des Schwurgerichts, die am 10. Oktober 1966 begann, standen nach dienstlicher Äußerung des Landgerichtspräsidenten die Fälle 8 bis 14 zur Verhandlung an. Das vorliegende Strafverfahren bildete den Fall 9. Für die Tagung war u.a. der Geschworene Sc. ausgelost. Dieser erkrankte und war laut ärztlichem Attest vom 27. September 1966 "bis voraussichtlich 31. Oktober 1966" arbeitsunfähig. Der Vorsitzende verfügte daher am 5. Oktober 1966, daß Sc. von der Teilnahme am Geschworenendienst in den Fällen 8, 9 und 10 zu befreien und für diese Fälle der der Reihe nach anstehende Hilfsgeschworene einzuberufen sei. Hierbei handelte es sich um die Hilfsgeschworene R., die dann auch in den Fällen 8 bis 10 mitwirkte.

Die Revision stellt nicht in Abrede, daß die Hilfsgeschworene R. zur Mitwirkung im Fall 8 berufen war. Sie meint jedoch, für den Fall 9 hätte der nächste in der Liste aufgeführte Hilfsgeschworene herangezogen werden müssen. Diese Auffassung ist unrichtig.

Es trifft zwar zu, daß es für jeden einzelnen innerhalb einer Schwurgerichtstagung zur Verhandlung anstehenden Fall der Prüfung bedarf, ob ein Hauptgeschworener verhindert und durch einen Hilfsgeschworenen zu vertreten ist (BGH LM GVG § 49 - Nr. 4 i. Anschl. an HGSt 62, 202). Daraus ist aber nicht zu entnehmen, daß ein Hilfsgeschworener jeweils nur für eine Sitzung zur Vertretung herangezogen werden kann. Steht - wie hier - die vorübergehende Verhinderung des Hauptgeschworenen für einen gewissen Zeitraum fest, in den mehrere Sitzungen fallen, und ist danach ein Vertretungsfall gegeben, dann tritt der für den Verhinderten einberufene Hilfsgeschworene für die ganze Dauer der Verhinderung an dessen Stelle (RGSt 66, 75, 76; BGH Urteil vom 14.11.1960 - 2 StR 431/60).

Die Mitwirkung der Hilfsgeschworenen R. kann daher nicht beanstandet werden.

II.

Den sachlichrechtlichen Angriffen beider Revisionen hält das Urteil ebenfalls stand.

Die Anwendung des Strafgesetzes auf den festgestellten Sachverhalt läßt Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht erkennen. Insbesondere bestehen keine Bedenken gegen die Annahme des Schwurgerichts, daß es sich bei der von dem Angeklagten H. zum Schlagen verwendeten Hundepeitsche um eine Waffe im Sinne des § 223 a StGB gehandelt hat (vgl. BGHSt 1, 1 [BGH 21.11.1950 - 4 StR 20/50];  2, 163 [BGH 29.02.1952 - 1 StR 767/51];  3, 105, 109) [BGH 06.06.1952 - 1 StR 708/51]. Auch ist nichts dagegen einzuwenden, daß die Angeklagte A. für den ganzen Verlauf des Tatgeschehens als Mittäterin betrachtet und ihr demnach das gesamte Verhalten des Mitangeklagten als eigener Tatbeitrag zugerechnet worden ist (vgl. insbesondere UA S. 8). Eine - auch nur in der Vorstellung der Angeklagten bestehende - Notwehrlage hat das Schwurgericht durch seine Feststellungen ausgeschlossen; Erörterungen über eine Rechtfertigung oder eine Entschuldigung der Tat unter diesem Gesichtspunkt waren daher entgegen der Auffassung der Revision keineswegs veranlaßt.

Zweifelhaft erscheint allein, ob das Urteil zu Recht Tateinheit zwischen dem gemeinschaftlichen Hausfriedensbruch und den beiden gefährlichen Körperverletzungen annimmt oder ob nicht vielmehr mehrere sachlich zusammentreffende Straftaten vorlagen (vgl. RGSt 54, 288;  66, 346, 347; BGH LM StGB § 177 - Nr. 8). Nähere Ausführungen hierzu erübrigen sich jedoch, da die Angeklagten durch einen etwa hierin liegenden Rechtsfehler jedenfalls nicht beschwert sind.

Der Strafausspruch ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Nach alledem sind die Revisionen der Angeklagten zu verwerfen.