Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 06.09.1979, Az.: BVerwG 8 B 35.79
Zurückstellung von der Einberufung zum Grundwehrdienst zwecks Sicherstellung des innerbetrieblichen Ablaufes eines Schreibwarengeschäftes
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 06.09.1979
- Aktenzeichen
- BVerwG 8 B 35.79
- Entscheidungsform
- Beschluss
- Referenz
- WKRS 1979, 17638
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Frankfurt am Main - 14.02.1979 - AZ: II/3 - E 4758/78
- VG Frankfurt am Main - 14.02.1979 - AZ: II/3 - E 4930/78
Rechtsgrundlagen
Hinweis
Hinweis: Verbundenes Verfahren
Verbundverfahren:
BVerwG - 06.09.1979 - AZ: BVerwG 8 B 37.79
In den Verwaltungsstreitsachen
...
hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 6. September 1979
durch
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Türke, Noack und Lotz
beschlossen:
Tenor:
Die beim Bundesverwaltungsgericht unter den Aktenzeichen BVerwG 8 B 35.79 und BVerwG 8 B 37.79 anhängigen Verfahren werden zu gemeinsamer Entscheidung verbunden.
Die Beschwerden des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in den Urteilen des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 14. Februar 1979 - Nrn. II/3 - E 4930/78 und II/3 - E 4758/78 - werden zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten der Beschwerdeverfahren.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für die Beschwerdeverfahren für die Zeit bis zu ihrer Verbindung auf je 4.000 DM, für die Zeit danach auf insgesamt 4.000 DM festgesetzt.
Gründe
I.
Der Kläger ist Inhaber und Geschäftsführer eines nach dem Tode seiner Mutter im Jahre 1971 übernommenen Schreibwarengeschäftes mit zwei Niederlassungen in H. und K.. In diesen sind außerdem 8 Halbtragskräfte tätig; eine vorwiegend in H. tätige Ganztagskraft, Frau V., schied im August 1978 wegen Schwangerschaft aus. Wegen Unentrbehrlichkeit im Betrieb war der Kläger zunächst durch Musterungsbescheid vom 20. September 1972 und danach noch wiederholt vom Wehrdienst zurückgestellt worden, zuletzt nach Klage gegen einen früheren Einberufungsbescheid vom 16. November 1976 durch Bescheid des Kreiswehrersatzamts vom 21. März 1977 bis zum 31. März 1978. Der Bescheid enthielt den Hinweis, damit werde dem Kläger Gelegenheit gegeben, innerbetriebliche Maßnahmen zu treffen, die eine Einberufung zum 1. April 1978 ermöglichen. In dem gerichtlichen Verfahren gegen den erwähnten Einberufungsbescheid wurde außerdem "vereinbart", der Kläger werde zum Grundwehrdienst in zeitlich getrennten Abschnitten zur Verfügung gestellt.
Mit Schreiben vom 31. Mai 1978 kündigte das Kreiswehrersatzamt dem Kläger seine Einberufung zum ersten Abschnitt für den 2. Oktober 1978 an. Der Kläger beantragte daraufhin mit Schreiben vom 9. Juni 1978 unter Hinweis auf die Schwangerschaft der Frau V., die voraussichtlich nach Ablauf der am 23. August 1978 beginnenden Mutterschutzfrist nicht mehr an ihren Arbeitsplatz zurückkehren werde, neuerdings Zurückstellung bis zur Einstellung und Einarbeitung einer neuen Ganztagsangestellten. Das Kreiswehrersatzamt lehnte durch Bescheid vom 21. Juni 1978 diesen Antrag ab und berief durch Einberufungsbescheid vom 28. Juli 1978 den Kläger zum ersten sechsmonatigen Abschnitt ab 2. Oktober 1978 ein.
Den Widerspruch, den der Kläger gegen den Bescheid vom 21. Juni 1978 mit Schreiben vom 3. Juli 1978 erhoben hatte, wies die Wehrbereichsverwaltung durch Widerspruchsbescheid vom 2. Oktober 1978 mit der Begründung zurück, das Zurückstellungsbegehren brauche nicht mehr sachlich geprüft zu werden, weil der Einberufungsbescheid vom 28. Juli 1978 inzwischen unanfechtbar geworden sei. Der Kläger legte daraufhin mit Schreiben vom 11. Oktober 1978 Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid ein; zugleich beantragte er unter Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Widerspruchsfrist. Er habe bereits mit einem Schreiben vom 4. August 1978 Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid erhoben, der ohne sein Verschulden nicht zu den behördlichen Akten gelangt sei. Durch Widerspruchsbescheid vom 24. Oktober 1978 verwarf die Wehrbereichsverwaltung den Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid als unzulässig. Er sei verspätet und Wiedereinsetzung nicht zu gewähren.
Das Verwaltungsgericht hat nach Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Klage gegen den Einberufungsbescheid abgewiesen, weil dem Kläger der Nachweis nicht gelungen sei, den Widerspruch bereits mit Schreiben vom 4. August 1978 erhoben zu haben. Im übrigen stehe dem Kläger aber auch kein Zurückstellungsgrund zur Seite. Durch weiteres Urteil hat das Verwaltungsgericht auch die gegen den versagenden Bescheid vom 21. Juni 1978 erhobene Verpflichtungsklage abgewiesen, weil das Zurückstellungsbegehren mit dem Unanfechtbarwerden des Einberufungsbescheides gegenstandslos geworden sei. Im übrigen könne sich der Kläger aber auch nicht auf einen Zurückstellungsgrund berufen, weil er sich nicht genügend um eine Ersatzkraft bemüht habe.
In beiden Urteilen hat das Verwaltungsgericht die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richten sich die Beschwerden des Klägers, denen die Beklagte entgegentritt.
II.
Die Beschwerdeverfahren sind nach § 93 VwGO zu gemeinsamer Entscheidung zu verbinden.
Beide Beschwerden haben keinen Erfolg. Nach § 34 Abs. 2 Sätze 2 und 3 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - kann die Zulassung der Revision (nur) verweigert werden, wenn offensichtlich eine Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen nicht zu erwarten ist; sie muß zugelassen werden, wenn das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Die sich hieraus ergebenden Zulassungsvoraussetzungen sind in beiden Fällen nicht erfüllt.
Der Kläger macht mit beiden Beschwerden in erster Linie geltend, das Verwaltungsgericht habe von ihm vollen Beweis dafür gefordert, daß ihn an der Versäumung der Widerspruchsfrist kein Verschulden getroffen habe; ihm insoweit "die volle Beweislast" zu überbürden, widerspreche sowohl dem Gesetz, das in § 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO lediglich Glaubhaftmachung fordere, als auch "der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts." Dieses Vorbringen vermag die Beschwerden nicht zu stützen.
Dabei kann dahinstehen, ob das Vorbringen - wie die Beklagte meint - im Sinne des § 34 Abs. 2 Satz 1 WPflG ausschließlich "das Verfahren" betrifft, so daß es nach dieser wehrrechtlichen Sonderregelung nur mit der zulassungsfreien Verfahrensrevision, nicht aber mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht werden könnte (vgl. BVerwGE 28, 22[BVerwG 28.09.1967 - VIII B 94.67]; 29, 226). Das vom Verwaltungsgericht angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Januar 1970 - BVerwG 8 C 164.67 - (Buchholz 310 § 70 VwGO Nr. 5) besagt zwar, die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs sei als Sachurteilsvoraussetzung verfahrensrechtlicher Natur; es hatte aber nicht darüber zu befinden, ob sie, weil das behördliche Verfahren betreffend, im Sinne des Revisionsrechts nicht zugleich auch materiellrechtlicher Natur sei.
Im übrigen ist den Beschwerdebegründungen darin zuzustimmen, daß es genügt, wenn die Tatsachen zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages glaubhaft gemacht werden. Das folgt unmittelbar aus § 60 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 70 Abs. 2 VwGO und bedarf also keiner grundsätzlichen Klärung in einem Revisionsverfahren. Darüber hinaus ist nicht grundsätzlich klärungsbedürftig, daß Glaubhaftmachen bedeutet, die überwiegende Wahrscheinlichkeit zu begründen (vgl. z.B. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Dezember 1971 - BVerwG 5 C 40.71 - [Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 64]). Ob das Verwaltungsgericht in Abweichung hiervon einen höheren Grad an Wahrscheinlichkeit für erforderlich gehalten hat, ist seinen Darlegungen nicht mit letzter Sicherheit zu entnehmen. Auch das kann jedoch dahinstehen; denn bejahendenfalls würden doch die angefochtenen Urteile nicht im Sinne des § 34 Abs. 2 Satz 3 WPflG auf der dann gegebenen Rechtsprechungsabweichung beruhen.
Das Verwaltungsgericht hat nämlich seine Urteile unabhängig von den Fragen der Rechtzeitigkeit des Widerspruchs, der Wiedereinsetzung und der Bestandskraft des Einberufungsbescheides auch darauf gestützt, daß dem Kläger kein Zurückstellungsgrund nach§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG zur Seite stehe. Er könne sich auf Unentbehrlichkeit in seinem Geschäft nicht berufen, weil er sich nicht in dem erforderlichen Maß um eine Ersatzkraft für die Zeit seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit bemüht habe. Solche Bemühungen hätten, wie den vom Verwaltungsgericht in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen weiter zu entnehmen ist, auch Aussicht auf Erfolg gehabt: es wäre zwar schwierig, aber nicht unmöglich gewesen, einen "Filialleiter" zu bekommen; um einen solchen hat sich der Kläger, obwohl ihm die Schwangerschaft der Frau V. im März 1978 bekannt geworden war, erst Anfang Juli 1978 beim Arbeitsamt bemüht; außerdem hätte auch nach dem Vortrag des Klägers selbst die Möglichkeit bestanden, wie im Falle der Frau V. statt eines "Filialleiters" eine geeignete Verkäuferin einzuarbeiten. Diese vom Verwaltungsgericht zusätzlich gegebene Begründung, bezüglich derer die Beschwerdebegründungen keine Rüge erheben, trägt für sich allein die Abweisung beider Klagen, auf die die angefochtenen Urteile erkannt haben.
Jedenfalls aus diesem Grunde rechtfertigt es das Vorbringen des Klägers zur Glaubhaftmachung nicht, die Revision zuzulassen. Wie das Bundesverwaltungsgericht wiederholt ausgesprochen hat, kann, wenn ein Urteil nebeneinander auf mehrere Begründungen gestützt ist, die Revision nur dann zugelassen werden, wenn im Hinblick auf jede dieser Begründungen ein Zulassungsgrund vorliegt (Beschluß vom 15. Dezember 1977 - BVerwG 3 B 96.76 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 158]); eine wegen Vorliegens eines Zulassungsgrundes begründete Beschwerde kann gleichwohl keinen Erfolg haben, wenn sich das angefochtene Urteil in dem vom Kläger erstrebten. Revisionsverfahren aus anderen Gründen als richtig erweisen würde (Beschluß vom 27. April 1978 - BVerwG 1 B 103.78 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 166]).
Aus demselben Grund kann auch das weitere Beschwerdevorbringen nicht zur Revisionszulassung führen. Auf dieses Vorbringen braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.
Beide Nichtzulassungsbeschwerden sind daher zurückzuweisen. Für diese Entscheidung spielt es keine Rolle, daß die den angefochtenen Urteilen beigegebenen Rechtsmittelbelehrungen unrichtig sind, indem sie davon ausgehen, auch in Wehrpflichtsachen könnten behauptete Verfahrensmängel mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemacht und könnte anderersseits die zulassungsfreie Verfahrensrevision nur auf die in§ 133 VwGO genannten Verfahrensmängel gestützt werden (BVerwGE 28, 22[BVerwG 28.09.1967 - VIII B 94.67]; 29, 226).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 13, 14 GKG.
Noack
Lotz