I.

Der Kläger wendet sich unter Berufung auf Zurückstellungsgründe gegen den Bescheid des Kreiswehrersatzamtesüber seine Einberufung zum vollen Grundwehrdienst. Er wurde im Musterungsverfahren für tauglich und nach Ablauf einer ihm eingeräumten Zurückstellungsfrist als nur für den verkürzten Grundwehrdienst verfügbar erklärt, weil er für den landwirtschaftlichen und gewerblichen Betrieb seines Vaters unentbehrlich sei. Durch Bescheid vom 7. Juli 1969 stellte das Kreiswehrersatzamt die sofortige Verfügbarkeit des Klägers für den vollen Grundwehrdienst fest, nachdem sein Vater mitgeteilt hatte, er habe seinen Betrieb inzwischen aufgegeben. Gegen diesen Bescheid legte der Kläger Widerspruch ein, mit dem er unter Hinweis auf gesundheitliche Störungen seine Tauglichkeit bestritt und seine Unentbehrlichkeit für den landwirtschaftlichen Betrieb geltend machte, den er von seinem Vater übernommen habe. Die Wehrbereichsverwaltung veranlaßte eine Nachuntersuchung, die zur Feststellung der Tauglichkeit führte, und wies den Widerspruch durch Bescheid vom 5. November 1969 zurück. Die daraufhin erhobene Klage ist beim Verwaltungsgericht noch anhängig.

Durch Bescheid vom 25. November 1969 berief das Kreiswehrersatzamt den Kläger mit Wirkung vom 5. Januar 1970 zum vollen Grundwehrdienst ein. Nach erfolglosem Widerspruch erhob er auch insoweit Klage. Das Verwaltungsgericht ordnete durch Beschluß vom 9. Januar 1970 getrennte Verhandlung und Entscheidung an, soweit einerseits "Gegenstand der Klage ... der gestaltende Teil des Einberufungsbescheids" sei und die Klage andererseits "die in dem angefochtenen Einberufungsbescheid ... enthaltene Bestimmung des 5. Januar 1970 zum Diensteintrittstermin zum Gegenstand" habe. Der Kläger beantragte die Aufhebung des Einberufungsbescheids und des dazu ergangenen Widerspruchsbescheids; hinsichtlich des Streits um den im Einberufungsbescheid festgesetzten Zeitpunkt des Diensteintritts beantragte er, den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären. Die Beklagte beantragte Klagabweisung und trat der Erledigungserklärung entgegen; im Erledigungsstreit beantragte sie hilfsweise die Feststellung, daß der Einberufungsbescheid in bezug auf den Diensteintrittszeitpunkt rechtmäßig gewesen sei.

Durch Urteil vom 12. Februar 1970 (Az.: IV E 304/69) hob das Verwaltungsgericht den Einberufungsbescheid und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid auf. Durch ein zweites Urteil vom selben Tage (Az.: IV E 4/70) stellte es fest, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt sei, soweit die gegen den Einberufungsbescheid gerichtete Klage den Streit um den Zeitpunkt des Diensteintritts betroffen habe. Die Urteile sind im wesentlichen wie folgt begründet:

Die den gestaltenden Teil des Einberufungsbescheids betreffende Klage sei begründet, weil diesem Bescheid kein vollziehbarer Musterungsbescheid zugrunde gelegen habe. Das Kreiswehrersatzamt habe zwar unter Änderung der Musterungsentscheidung durch Bescheid vom 7. Juli 1969 die. Verfügbarkeit des Klägers für den vollen Grundwehrdienst festgestellt. Dieser Bescheid sei aber nicht vollziehbar, weil die gegen ihn gerichtete Klage noch anhängig sei. Diese habe gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Sie entfalle nicht auf Grund der Bestimmung des § 35 Abs. 1 des Wehrpflichtgesetzes, die zwar der Klage gegen den Musterungsbescheid die aufschiebende Wirkung nehme, nicht aber eine entsprechende Regelung für die vom Kreiswehrersatzamt gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 des Wehrpflichtgesetzes getroffenen Änderungsbescheide enthalte. Der gegenteiligen Ansicht im Urteil BVerwGE 26, 141 könne nicht gefolgt werden. Der Grundsatz des § 80 Abs. 1 VwGO sei für den Rechtsschutz so bedeutsam, daß von ihm nur abgewichen werden dürfe, wenn ein ausdrücklicher gesetzlicher Ausnahmetatbestand dies zulasse. Soweit der Rechtsstreit die in dem angefochtenen Einberufungsbescheid enthaltene Bestimmung des Diensteintrittstermins betroffen habe, habe er sich mit Ablauf des festgesetzten Tages für den Diensteintritt in der Hauptsache erledigt. Dies sei durch Urteil auszusprechen gewesen. Der Hilfsantrag der Beklagten, festzustellen, daß der Einberufungsbescheid in bezug auf den Diensteintrittszeitpunkt rechtmäßig gewesen sei, sei unzulässig; der Beklagten fehle es an einem berechtigten Feststellungsinteresse.

Gegen sein Urteil IV E 304/69 hat das Verwaltungsgericht die Revision wegen Abweichung von der Entscheidung BVerwGE 26, 141 zugelassen. In dem anderen Verfahren hat es die Zulassungsvoraussetzungen verneint und die Revisionszulassung deshalb versagt. Die Beklagte wendet sich gegen das Urteil IV E 304/69 mit der zugelassenen Revision und gegen das Urteil IV E 4/70 mit der zulassungsfreien Verfahrensrevision. Sie beantragt,

Sie rügt die Verletzung des formellen und des materiellen Bundesrechts.

Der Kläger tritt den Revisionen entgegen.

Durch Beschluß des erkennenden Senats vom 23. November 1971 sind die beiden Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden worden.

II.

Die Revisionen sind zulässig gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der durch Gesetz vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) geänderten Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773). Sie sind auch begründet und führen zur Aufhebung der angefochtenen Urteile sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Als Verfahrensmangel macht die Beklagte geltend, das Verwaltungsgericht habe bei einheitlichem Gegenstand, der Klage das Verfahren in unzulässiger Weise durch Trennung in zwei verschiedene Verfahren aufgespalten. Fehle es aber an einer zulässigen Verfahrenstrennung, so fehle es auch an einer korrekten Urteilsgrundlage.

Diese Rüge greift durch.

Die rechtlichen Voraussetzungen zur prozessualen Trennung des vom Kläger im vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Begehrens in zwei verschiedene Verfahren waren nicht gegeben. Nach § 93 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine Verfahrenstrennung anordnen, wenn in einem Verfahren mehrere Ansprüche erhoben werden. An solchen mehreren Ansprüchen fehlt es hier. Das ist zwar nicht schon die notwendige Folge daraus, daß. Gegenstand der Klage im Sinne des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO allein der Einberufungsbescheid in der Gestalt des ihn bestätigenden Widerspruchsbescheids ist, ergibt sich aber daraus, daß der Kläger in bezug auf den Einberufungsbescheid einen einheitlichen Aufhebungsanspruch geltend gemacht hat und, unbeschadet der verschiedenen im Einberufungsbescheid zusammengefaßten Regelungen, objektiv auch nur einen einheitlichen Aufhebungsanspruch geltend machen konnte.

Im Blick auf das vom Kläger subjektiv erstrebte Klageziel steht dieser Annahme nicht entgegen, daß er in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht neben dem Aufhebungsantrag auch einen Erledigungsfeststellungsantrag gestellt hat. Dadurch ist das ursprünglich nach Gegenstand und Ziel einheitliche Klagebegehren in Wirklichkeit nicht geändert worden. Die mehreren Anträge dienten vielmehr allein dem Zweck, der Prozeßrechtslage Rechnung zu tragen, wie sie durch die vom Verwaltungsgericht zwischen Rechtshängigwerden der Klage und mündlicher Verhandlung getroffene Anordnung der Prozeßtrennung entstanden war. Die dieser Anordnung offenbar zugrunde liegende Annahme des Gerichts, das Klagebegehren umfasse jedenfalls objektiv mehrere trennbare Ansprüche, beruht auf der Verkennung der Rechtsnatur des Einberufungsbescheids:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird durch den Einberufungsbescheid auf Grund der zuvor getroffenen Entscheidung über die Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen dessen Gestellungspflicht für eine, bestimmte Wehrdienstleistung festgesetzt mit der rechtlichen Wirkung, daß der Wehrpflichtige für diese öffentlich-rechtliche Dienstleistung in Anspruch genommen ist und daß das Wehrdienstverhältnis in dem für den Diensteintritt festgesetzten Zeitpunkt ohne Rücksicht auf die Mitwirkung des Wehrpflichtigen beginnt. Insoweit ist der Einberufungsbescheid gestaltender, das Wehrdienstverhältnis begründender Verwaltungsakt. Soweit er durch die gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 WpflG vorgeschriebene Bekanntgabe von Ort und Zeit des Diensteintritts die Konkretisierung des in Satz 3 jener Vorschrift enthaltenen rechtlichen Gebots an den Wehrpflichtigen bewirkt, sich an einem bestimmten Ort und zu einem bestimmten Zeitpunkt zum Wehrdienst in der Bundeswehr zu stellen, ist er daneben auch befehlender Verwaltungsakt (vgl. dazu z.B. BVerwGE 31, 324).

Diese verschiedenen Entscheidungselemente des Einberufungsbescheids lassen sich zwar begrifflich trennen und erweisen ihre relative Unabhängigkeit voneinander dann, wenn der Wehrpflichtige den Wehrdienst zum festgesetzten Zeitpunkt nicht angetreten hat. Die in einem solchen Fall regelmäßig erforderlich werdende Festsetzung eines neuen Diensteintrittstermins ist aber nicht mehr Einberufungsmaßnahme, sondern eine selbständig anfechtbare Anordnung im Rahmen des durch den Einberufungsbescheid ohne Rücksicht auf die unterbliebene Dienstaufnahme begründeten Wehrdienstverhältnisses (BVerwGE 32, 243). Mit dem - fruchtlosen - Ablauf des im Einberufungsbescheid für den Diensteintritt festgesetzten Zeitpunktes wird demnach allein das nicht eingehaltene Gestellungsgebot, nicht jedoch die Einberufung als solche gegenstandslos. Damit behält auch die im Hinblick auf sie konstitutiv wirkende Festsetzung des Zeitpunktes für den Diensteintritt unverändert, ihre rechtliche Bedeutung. Unter anderem gerade daraus leitet das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung her, daß sich die Frage nach der Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheids allein nach der Sach- und Rechtslage in diesem Zeitpunkt beurteilt (BVerwGE 34, 155 [158] und 37, 151 [152]) und daß von der durch Zeitablauf eingetretenen Erledigung des Gestellungsgebotes der Einberufungsbescheid als Ganzes nicht betroffen wird (BVerwGE 31, 324 [327]). Solange die Einberufung und die durch sie bewirkte Begründung des Wehrdienstverhältnisses selbst im Streit sind, können sie nur und müssen sie durch die Anfechtung des Einberufungsbescheids insgesamt bekämpft werden.

Die einen einheitlichen Aufhebungsanspruch betreffende Anordnung der Prozeßtrennung erweist sich demnach als verfahrensfehlerhaft. An der Rüge dieses Verfahrensfehlers ist die Beklagte im Revisionsverfahren nicht gehindert durch § 173 VwGO in Verbindung mit§ 548 ZPO. Nach der zuletzt genannten Vorschrift unterliegen diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, der Beurteilung des Revisionsgerichts dann nicht, wenn sie, wie die Anordnung der Prozeßtrennung, unanfechtbar sind. Von dieser Prüfungsbeschränkung des Revisionsgerichts wird jedoch die unanfechtbare Vorentscheidung nur als unmittelbarer Gegenstand einer Revisionsrüge ausgeschlossen; sie entzieht dem Revisionsgericht dagegen nicht die Nachprüfung derjenigen Folgerungen, die die Vorinstanz aus der durch die Vorentscheidung geschaffenen Prozeßlage für die mit der Revision angefochtene Endentscheidung gezogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1953 - I ZR 139/52 -, LM § 548 ZPO Nr. 2, sowie [unter Bezugnahme auf RGZ 83, 1] Urteil vom 30. Juni 1966 - II ZR 218/64 -, LM § 548 ZPO Nr. 6 [im hier entscheidenden Teil nicht abgedruckt in MDR 1966, 915]; ebenso Stein-Jonas, ZPO, 19. Aufl., Anm. III 3 zu § 145). Im Zusammenhang mit einer unanfechtbaren Vorentscheidung ist die Rüge eines Verfahrensmangels daher dann zulässig, wenn sie sich nicht gegen die Vorentscheidung selbst wendet, sondern einen Mangel betrifft, der als Folge der beanstandeten Vorentscheidung dem angefochtenen Urteil selbst anhaftet. Ein solcher Fall ist hier gegeben:

Über die einen einheitlichen Gegenstand und einen einheitlichen Aufhebungsanspruch betreffende Anfechtungsklage war nach § 107 VwGO durch ein einziges Urteil zu entscheiden. Die Voraussetzungen, unter denen nach den §§ 109 bis 111 VwGO Teil- oder Zwischenurteile ergehen können, lagen nicht vor. Unter solchen Umständen bildet auch die Trennung des Prozesses in mehrere Verfahren keine ausreichende verfahrensrechtliche Grundlage für den Erlaß mehrerer Urteile. Jedes von ihnen, ist verfahrensfehlerhaft Zustande gekommen und eine inkorrekte Entscheidung im weiten Sinne dieses Begriffes (vgl. dazu Maetzel, MDR 1969, 345 [349/350]). Entweder erschöpft keines der angefochtenen Urteile den durch den Trennungsbeschluß aufgespaltenen Aufhebungsanspruch oder führen beide Urteile zusammen über den Streitgegenstand hinaus.

Dieser Mangel muß zur Aufhebung beider angefochtener Urteile führen. Diese Folgerung brauchte nur dann nicht gezogen zu werden, wenn der Verfahrensmangel in der Rechtsmittelinstanz abschließend behoben werden könnte und die Prüfung im übrigen ergäbe, daß sich nach Wiederherstellung einer dem Verfahrensrecht entsprechenden Prozeßlage die Sachentscheidung selbst als richtig darstellt. Das ist indessen nicht der Fall.

Zu Unrecht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, der angefochtene Einberufungsbescheid habe aus verwaltungsverfahrensrechtlichen Gründen nicht erlassen werden dürfen, weil der die Verfügbarkeit des Klägers für den vollen Grundwehrdienst feststellende Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 7. Juli 1969 zum Zeitpunkt der Einberufungsentscheidung mit der Klage angefochten und deshalb nicht vollziehbar gewesen sei.

Der früher auf dem Gebiet des Wehrpflichtrechts zuständig gewesene VII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat in seinem Urteil BVerwGE 26, 141 entschieden, daß die Anfechtungsklage gegen einen Bescheid des Kreiswehrersatzamtes, mit dem eine im Musterungsbescheid eingeräumte Zurückstellung widerrufen worden ist, keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Von dieser Rechtsansicht ist auch der für Wehrpflichtsachen nunmehr allein zuständige erkennende Senat in mehreren Entscheidungen ausgegangen (vgl. Urteil vom 19. März 1970 - BVerwG VIII C 186.67 -; Urteil vom 10. März 1971 - BVerwG VIII C 35.68/143.70 -). An ihr ist auch nach erneuter Prüfung festzuhalten:

Die nach dem Grundsatz des § 80 Abs. 1 VwGO mit dem Widerspruch und der Anfechtungsklage eintretende aufschiebende Wirkung entfällt gemäß Abs. 2 Nr. 3 jener Vorschrift in den durch Bundesgesetz vorgeschriebenen Fällen. Für das Wehrpflichtgesetz ist in § 35 Abs. 1 bestimmt, daß die Anfechtungsklage unter anderem gegen den Musterungsbescheid und den Einberufungsbescheid keine aufschiebende Wirkung hat. § 33 Abs. 5 Satz 2 WpflG entzieht grundsätzlich auch dem Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid die aufschiebende Wirkung, während es § 33 Abs. 2 WpflG für die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Musterungsbescheid bei dem allgemeinen Grundsatz des § 80 Abs. 1 VwGO beläßt.

Mit Recht weist zwar das Verwaltungsgericht darauf hin, daß in diesen wehrpflichtrechtlichen Sondervorschriften diejenigen Verwaltungsakte nicht ausdrücklich erwähnt sind, die, wie der hier zur Rede stehende Bescheid vom 7. Juli 1969, zwischen Musterung und Einberufung gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 WpflG vom Kreiswehrersätzamt erlassen werden. Dem Gericht kann jedoch nicht in seiner daraus hergeleiteten Folgerung beigepflichtet werden, deshalb beantworte sich die Frage nach der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen gegen solche Verwaltungsakte uneingeschränkt nach dem Grundsatz des § 80 Abs. 1 VwGO.

Auszugehen ist vielmehr davon, daß alle in dem mehrstufig angelegten wehrbehördlichen Verwaltungsverfahren ergehenden Verwaltungsakte auf die Heranziehung des Wehrpflichtigen gerichtet sind. Dabei dient die Musterung der Feststellung und Festsetzung der Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen, die Einberufung als abschließende Stufe der Begründung des Wehrdienstverhältnisses. Die Einberufung geschieht zwar nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WpflG in Ausführung des Musterungsbescheids. Es kann aber keinem Zweifel unterliegen, daß damit als Grundlage für die Einberufung nicht nur der förmliche Musterungsbescheid im Sinne des § 19 Abs. 7 WpflG, sondern auch, und gerade die die Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen betreffende materielle Musterungsentscheidung im Sinne des § 16 Abs. 2 WpflG gemeint ist. Rechtliche Grundlage für den Erlaß des Einberufungsbescheids sind daher insbesondere auch jene zuvor erwähnten Entscheidungen, die gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 WpflG außerhalb des förmlichen Musterungsverfahrens dem Kreiswehrersatzamt obliegen, wenn hinsichtlich der für die Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen maßgeblich gewesenen Verhältnisse nach der Musterung Änderungen eingetreten oder bekanntgeworden sind (vgl. dazu Urteil vom 28. März 1968 - BVerwG VIII C 79.67 - [Buchholz 448.0 § 18 WpflG Nr. 2 = BWV 69, 161]; BVerwGE 35, 128). Diese Entscheidungen sind nicht in einem förmlichen Sinne Bestandteil des Musterungsbescheids; sie ergehen aber in Abänderung seines sachlichen Entscheidungsinhalts und betreffen, nicht anders als dieser selbst, Regelungen zur Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen. Insoweit sind sie daher ungeachtet des Umstandes, daß sie in einem besonderen Verfahren und von anderen als den Musterungsbehörden erlassen werden, ihrem Gegenstand nach Teil der materiellen Musterungsentscheidung. Daraus ergibt sich nicht nur die Begründung für ihre von den §§ 18 Abs. 1 und 21 Abs. 1 Satz 1 WpflG vorausgesetzte Berücksichtigung bei der Einberufungsentscheidung, sondern notwendig auch die Rechtfertigung dafür, daß die wehrpflichtrechtlichen Vorschriften über die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen den Musterungsbescheid auf sie Anwendung finden.

Der im vorliegenden Rechtsstreit angefochtene Einberufungsbescheid ist danach ohne Verstoß gegen verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften erlassen worden: Der in Abänderung des Musterungsbescheids die sofortige Verfügbarkeit des Klägers für den vollen Grundwehrdienst feststellende Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 7. Juli 1969 war im Zeitpunkt der Einberufungsentscheidung durch den Widerspruchsbescheid vom 5. November 1969 bestätigt worden und deshalb, gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 WpflG ungeachtet der später erhobenen Anfechtungsklage vollziehbar. Die von der gegenteiligen rechtlichen Beurteilung ausgehenden Urteile des Verwaltungsgerichts können deshalb keinen Bestand haben. Da das Verwaltungsgericht, aus seiner rechtlichen Sicht folgerichtig, keine tatsächlichen Feststellungen zu den vom Kläger gegen den Einberufungsbescheid eingesetzten Zurückstellungsgründen getroffen hat, muß die Streitsache an die Vorinstanz zurückverwiesen werden zur Entscheidung der Frage, ob der Einberufungsbescheid auch unter materiellrechtlichen Gesichtspunkten der Prüfung standhält. In prozessualer Hinsicht wird für die erneute Verhandlung und Entscheidung zu prüfen sein, ob wegen des bestehenden Sachzusammenhangs die Verbindung des beim Verwaltungsgericht noch anhängigen Streits um die Rechtmäßigkeit des die Verfügbarkeit feststellenden Bescheides des Kreiswehrersatzamtes vom 7. Juli 1969 mit der vorliegenden Streitsache in Betracht zu ziehen ist.

Die Entscheidung über die Kosten war der Schlußentscheidung vorzubehalten.