Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.12.1985, Az.: BVerwG 2 WDB 7/85

I

Oberfeldwebel St. ist Berufssoldat; er gehört zur Stabskompanie des Wehrbereichskommandos (WBK) .... Am 9./10. Mai 1985 wurde er in der Gruppe der Soldaten von den Unteroffizieren mit der höchsten Stimmenzahl in den örtlichen Personalrat WBK ... gewählt.

Am 25. Juni 1985 verhängte der Stellvertretende Befehlshaber und Chef des Stabes WBK ... gegen ihn einen strengen Verweis und legte ihm folgendes Dienstvergehen zur Last:

"Er hat sich am 11. März 1985 in M., G.-Kaserne, Stabsgebäude I, 7. Stock, gegen 13.00 Uhr über den wiederholten Befehl des Personal Offiziers. Oberleutnant Gr., hinweggesetzt, der Obergefreite R. habe das Geschäftszimmer der G 1-Abteilung besetzt zu halten, und statt dessen diesen Soldaten zur Dienstleistung in den Wahlausschuß des örtlichen Personalrats abgestellt."

Die hiergegen erhobene Beschwerde wies der Befehlshaber im Wehrbereich ... unter anderem mit der Begründung zurück:

Die Disziplinarmaßnahme sei formell ordnungsgemäß erlassen worden, da der Soldat als Soldatenvertreter im Personalrat gleichzeitig die Aufgaben eines Vertrauensmannes wahrnehme und als solcher disziplinarrechtlich nicht dem nächsten, sondern dem nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten unterstellt sei. Zur Verdeutlichung des Tatvorwurfs faßte er die Disziplinarformel wie folgt neu:

"Er hat am 11. März 1985 in M., G.-Kaserne, gegen 13.00 Uhr den ihm bekannten und wiederholt gegebenen Befehl des Personaloffiziers OLT Gr., der OG R. habe das Geschäftszimmer der G 1-Abteilung besetzt zu halten, nicht befolgt und statt dessen den Soldaten zur Dienstleistung in den Wahlausschuß des örtlichen Personalrates befohlen."

Hiergegen legte der Soldat fristgerecht weitere Beschwerde beim Truppendienstgericht Mitte ein und machte geltend, die angefochtene Disziplinarmaßnahme sei mangels Zuständigkeit des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten rechtswidrig. Er, der Soldat, sei nicht Vertrauensmann, sondern - lediglich - stellvertretender Vorsitzender des Bezirkswahlvorstandes Soldaten bei der Wahl zum Hauptpersonalrat beim Bundesminister der Verteidigung gewesen. Selbst wenn er die "Aufgaben eines Vertrauensmannes" wahrgenommen habe, habe er dessen besondere Stellung nicht eingenommen.

Mit Beschluß vom 30. September 1985 hat die zuständige 7. Kammer des Truppendienstgerichts Mitte dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

"Sind §§ 25 Abs. 1 Satz 3, 26 Abs. 1 Nr. 3 WDO auf die Soldatenvertreter in Personal Vertretungen oder auf den Soldatenvertreter, der im Dienstgrad eines Unteroffiziers bei der Mehrheitswahl die höchste Stimmzahl erreicht hat, entsprechend anzuwenden?"

Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt:

Sie halte die weitere Beschwerde des Soldaten zwar insoweit für unbegründet, als er sich gegen den Vorwurf zur Wehr setze, vorsätzlich ein Dienstvergehen begangen zu haben. Sie neige aber zu der Auffassung, daß die angefochtene Disziplinarmaßnahme nicht vom zuständigen Disziplinarvorgesetzten verhängt worden und deshalb aufzuheben sei. Die Disziplinargewalt werde nach § 25 Abs. 1 Satz 1 WDO vom nächsten Disziplinarvorgesetzten ausgeübt, soweit das Gesetz nichts anderes bestimme. Nach § 25 Abs. 1 Satz 3 WDO, § 25 Abs. 2 Vertr-MWG seien Vertrauensmänner der Entscheidung des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten unterstellt. Diese Regelung könne auf Soldatenvertreter in Personal Vertretungen weder unmittelbar noch entsprechend, wie in ZDv 14/3 B 120 vorgesehen, angewandt werden. Der zuständige Disziplinarvorgesetzte müsse sich im Interesse der Rechtssicherheit und zum Schutz des Betroffenen - wie der gesetzliche Richter - unmittelbar aus dem Gesetz, nicht jedoch aus seiner entsprechenden Anwendung ergeben. Wenngleich es gewichtige Gründe gebe, die Disziplinargewalt für Soldatenvertreter in Personal Vertretungen ebenso wie für Vertrauensmänner zu regeln, sprächen die vorhandenen unterschiede in der Stellung beider Gruppen dafür, die Zuständigkeit unterschiedlich zu regeln. Da die Soldatenvertreter in Personalvertretungen als Gruppe im Sinne von § 5 BPersVG anzusehen seien und somit nach § 35 a Abs. 3 Satz 3 SG in reinen Soldatenangelegenheiten nur in ihrer Gesamtheit die Befugnisse des Vertrauensmannes hätten, würde bei entsprechender Anwendung der Regelung des § 25 Abs. 1 Satz 3, § 26 Abs. 1 Nr. 3 WDO außer Betracht gelassen, daß der Dienststellenleiter als Gesprächspartner des Personalrates bzw. des Gruppensprechers der Soldaten nicht in jedem Fall auch der nächste Disziplinarvorgesetzte des oder der Soldatenvertreter sei. Im vorliegenden Fall sei der Chef des Stabes WBK ..., der als solcher oder in Vertretung des Befehlshabers im Wehrbereich ... als Dienststellenleiter in aller Regel dem Personalrat und der Gruppe der Soldaten gegenüberstehe, nächsthöherer Disziplinarvorgesetzter des Soldaten; der nächste Disziplinarvorgesetzte, der Kompaniechef der Stabskompanie WBK ..., sei dagegen kein Gesprächspartner für den Personalrat und die Gruppe der Soldaten. Soweit der Soldat nach § 35 a Abs. 3 Satz 4 SG gegenüber dem Kompaniechef der Stabskompanie die Befugnisse des Vertrauensmannes der Unteroffiziere in Angelegenheiten eines Soldaten der Stabskompanie nach der Wehrdisziplinarordnung und Wehrbeschwerdeordnung wahrnehme, gehe es nur um die Verwirklichung von Anhörungsrechten, die allein keinen Wechsel in der Disziplinarzuständigkeit erforderten. Hierfür seien dieselben Erwägungen maßgebend, die der - unterschiedlichen - Regelung der Beurteilungszuständigkeit bei Vertrauensmännern und Soldatenvertretern in Personalvertretungen zugrunde lägen.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt beim Bundesverwaltungsgericht hält in seiner Stellungnahme vom 22. November 1985 die Vorlage für zulässig und teilt die von der Kammer erhobenen Bedenken gegen die in ZDv 14/3 B 120 getroffene Regelung. Zur Begründung hat er ausgeführt:

Die Vorschrift des § 35 a Abs. 3 Satz 3 SG weise den Soldatenvertretern in Angelegenheiten, die ausschließlich Soldaten beträfen, nur die zusätzliche (Neben)Funktion des Vertrauensmannes mit dessen Befugnissen zu und stelle damit einschränkend sicher, daß sie in diesen Angelegenheiten nicht weitergehende Befugnisse hätten, wie sie sich etwa aus dem Bundespersonal Vertretungsgesetz ergeben könnten. Eine gesetzgeberische Absicht, die Rechtsstellung der Soldatenvertreter derjenigen der Vertrauensleute durch Zuweisung ihrer Aufgaben anzugleichen, lasse sich dieser Vorschrift nicht entnehmen. In Dienststellen und Einrichtungen der Bundeswehr, in denen Soldatenvertretungen nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz gebildet würden, sei der Dienststellenleiter im Sinne des Gesetzes in der Regel höherer Disziplinarvorgesetzter der ihm unterstellten Soldatenvertreter; jedenfalls in den größeren dieser Dienststellen und Einrichtungen und damit für die Mehrzahl der Soldatenvertreter sei nicht der nächste, sondern eher der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte zugleich Dienststellenleiter oder zumindest dessen Stellvertreter. Durch die Verlagerung der Disziplinargewalt über die Soldatenvertreter vom nächsten auf den nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten, wie im Erlaß ZDv 14/3 B 120 Nr. 1 Satz 2 vorgesehen, werde gerade das bewirkt, was offenbar habe vermieden werden sollen, nämlich die Ausübung der Disziplinargewalt gegenüber den Soldatenvertretern durch den Dienststellenleiter. Bei den kleineren Dienststellen werde zwar durch die Erlaßregelung vermieden, daß die Funktion des Dienststellenleiters und die Ausübung der Disziplinargewalt gegenüber den Soldatenvertretern zusammenfielen; doch falle diese Zahl gegenüber den Soldatenvertretern in großen Dienststellen nicht sonderlich ins Gewicht. Da der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte angesichts der Dislozierung kleinerer Dienststellen oft weit entfernt sei, müsse er sich mangels eigener Kenntnis des Soldatenvertreters bei einer disziplinaren Ahndung ohnehin auf den nächsten Disziplinarvorgesetzten verlassen; dieser Nachteil sei allerdings auch bei einer Maßregelung des Vertrauensmannes gegeben.

Für den Soldaten haben seine Verteidiger zu der aufgeworfenen Rechtsfrage ablehnend Stellung genommen und vorgetragen, daß die Ausnahmeregelung des § 25 Abs. 1 Satz 3 WDO ausdrücklich auf die Person des Vertrauensmannes bezogen sei und an das formelle Bestehen dieser Eigenschaft anknüpfe. Angesichts des eindeutigen Gesetzeswortlautes sei eine erweiternde Gesetzesauslegung für Mitglieder von Personalräten oder Bezirkswahlvorständen daher nicht geboten. Im übrigen habe der Soldat im vorliegenden Fall keine "Befugnisse des Vertrauensmannes" wahrgenommen, weil ein gewählter Vertrauensmann, der Hauptfeldwebel Wehrum, vorhanden und ansprechbar gewesen sei.

II

1.

Die Vorlage ist nach § 38 WDO i.V.m. § 18 Abs. 4 Satz 1 WBO zulässig.

Die aufgeworfene Rechtsfrage hat nach der insoweit maßgeblichen Auffassung des Truppendienstgerichts (vgl. BVerwG NZWehrr 1970, 21) grundsätzliche Bedeutung und ist von den Wehrdienstsenaten des Bundesverwaltungsgerichts bislang nicht entschieden worden; ihre Beantwortung ist für das Beschwerdeverfahren vor dem Truppendienstgericht entscheidungserheblich und erforderlich, um eine einheitliche Rechtsprechung zu sichern.

2.

Die vorgelegte Rechtsfrage ist zu verneinen.

Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 WDOübt der nächste Disziplinarvorgesetzte die Disziplinargewalt aus, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Ausnahmen von dieser Regelzuständigkeit sind in § 25 Abs. 1 Satz 3 und § 26 Abs. 1 und 2 WDO normiert; in § 25 Abs. 1 Satz 3 WDO, der mit der korrespondierenden Schutzvorschrift des § 25 Abs. 2 VertrMWG übereinstimmt, und in § 26 Abs. 1 Nr. 3 WDO ist festgelegt, daß dem nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten die disziplinare Erledigung von Dienstvergehen des Vertrauensmannes obliegt. Der Vertrauensmann, der nach § 35 Abs. 1 bis 3 SG gewählt und nach § 35 Abs. 4 SG zur verantwortungsvollen Zusammenarbeit zwischen Vorgesetzten und Untergebenen sowie zur Erhaltung des kameradschaftlichen Vertrauens beitragen soll, darf nach § 25 Abs. 1 VertrMWG in der Ausübung seiner Befugnisse nicht behindert und wegen seiner Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Durch die Ausnahme von der Regelzuständigkeit soll vermieden werden, daß es zwischen dem nächsten Disziplinarvorgesetzten und dem Vertrauensmann zu Verstimmungen kommt, die das zwischen ihnen notwendige Vertrauensvehältnis belasten; insbesondere soll dem nächsten Disziplinarvorgesetzten die Möglichkeit genommen werden, mit den Mitteln des Disziplinarrechts auf den Vertrauensmann Druck auszuüben (Dau, WDO 1979 § 25 RdNr. 5).

Für Soldatenvertreter besteht keine gesetzliche Ausnahme von der Regelzuständigkeit des nächsten Disziplinarvorgesetzten zur disziplinaren Erledigung von Dienstvergehen. Soldatenvertreter werden nach § 35 a Abs. 1 und 2 SG in Dienststellen und Einrichtungen der Bundeswehr, die nicht Einheiten, Schulen, Stäbe der Verbände usw. im Sinne von § 35 Abs. 1 und 2 SG sind, gleichzeitig mit den Personal Vertretungen der Beamten, Angestellten und Arbeiter gewählt und haben nach § 35 a Abs. 3 Satz 3 SG in Angelegenheiten, die nur die Soldaten betreffen, die Befugnisse des Vertrauensmannes. In Angelegenheiten eines Soldaten nach der Wehrdisziplinarordnung und Wehrbeschwerdeordnung werden die Befugnisse des Vertrauensmannes der Offiziere, Unteroffiziere oder Mannschaften von dem Vertreter im entsprechenden Dienstgrad wahrgenommen, der im Falle der Mehrheitswahl die höchste Stimmenzahl erreicht hat; falls ein entsprechender Vertreter nicht vorhanden ist, nimmt das gewählte Vorstandsmitglied der Soldatengruppe diese Befugnisse wahr. Damit üben die Soldatenvertreter eine Doppelfunktion aus (Scherer, SG 5. Aufl. § 35 a RdNr. 5).

Die Ausnahmevorschrift des § 25 Abs. 1 Satz 3, § 26 Abs. 1 Nr. 3 WDO kann im Falle disziplinarer Erledigung von Dienstvergehen eines Soldatenvertreters weder unmittelbar noch entsprechend angewandt werden. Der Gesetzgeber hat sich selbst in § 25 Abs. 1 Satz 1 WDO die Normierung von Ausnahmen vorbehalten. Vertrauensmann ist nur derjenige Soldat, der nach den Vorschriften des Vertrauensmännerwahlgesetzes zum Vertrauensmann gewählt worden ist. Wenngleich es sich angeboten hätte, den Soldatenvertreter, der in Angelegenheiten eines Soldaten nach der Wehrdisziplinarordnung oder Wehrbeschwerdeordnung die Befugnisse des Vertrauensmannes wahrnimmt, ebenso wie den Vertrauensmann von der Regelzuständigkeit disziplinarer Erledigung von Dienstvergehen auszunehmen und der Disziplinargewalt des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten zu unterstellen, hat der Gesetzgeber dies bei Erlaß des Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes und des Vertrauensmännerwahlgesetzes vom 25. April 1975 (BGBl I S. 1005), durch das die Regelung des § 35 a SG getroffen worden ist, nicht getan. Aus den Gesetzesmaterialien geht nicht hervor, aus welchen Gründen er davon abgesehen und es bei der Regelzuständigkeit belassen hat. Jedenfalls kann der fehlende Wille des Gesetzgebers, auch für Soldatenvertreter, die die Befugnisse des Vertrauensmannes im Einzelfall wahrnehmen, eine Ausnahme von der Regelzuständigkeit zu schaffen, nicht durch eine entsprechende Anwendung der für den Vertrauensmann erlassenen Ausnahmevorschrift ersetzt werden.

Selbst wenn ein Schutzbedürfnis des Soldatenvertreters, der im Einzelfall die Befugnisse des Vertrauensmannes wahrnimmt, gegeben sein kann, weil diese Tätigkeit nicht durch § 8 BPersVG geschützt ist (vgl. Dau a.a.O. RdNr. 9), ist angesichts des ausdrücklichen Gesetzesvorbehaltes in § 25 Abs. 1 Satz 1 WDO eine Gesetzesanalogie verwehrt.

Im übrigen erscheint zweifelhaft, ob der Soldatenvertreter, der im Einzelfall die Befugnisse des Vertrauensmannes wahrnimmt, in gleicher Weise wie der Vertrauensmann gestellt werden muß, um seine Aufgaben erfüllen zu können. Die Kammer hat zu Recht darauf hingewiesen, daß die Soldatenvertreter in Personal Vertretungen als Gruppe im Sinne des § 5 BPersVG gelten und daß ihr Gesprächspartner der Dienststellenleiter ist, der nicht in jedem Fall auch der nächste Disziplinarvorgesetzte des oder aller Soldatenvertreter ist. Es kann also zu unterschiedlichen Belastungen der Zusammenarbeit des Soldatenvertreters im Verhältnis zum nächsten und zum nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten kommen, je nach dem, ob der Soldatenvertreter im Einzelfall die Befugnisse des Vertrauensmannes wahrnimmt und dem nächsten Disziplinarvorgesetzten oder als Angehöriger der Gruppe der Soldaten dem Dienststellenleiter, der häufig der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte sein wird, gegebenübertritt. Durch die Verlagerung der Disziplinargewalt über Soldatenvertreter vom nächsten auf den nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten, wie sie in ZDv 14/3 B 120 Nr. 1 Satz 2 intendiert ist, würde daher, wie der Bundeswehrdisziplinaranwalt hervorgehoben hat, häufig gerade der Zustand herbeigeführt, der ersichtlich hat vermieden werden sollen, daß nämlich der Soldatenvertreter in größeren Dienststellen dem Disziplinarvorgesetzten gegenübersteht, der als Dienststellenleiter Gesprächspartner des Personalrats bzw. der Gruppe der Soldatenvertreter ist. Es erscheint daher keinesfalls sichergestellt, daß durch eine entsprechende Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 25 Abs. 1 Satz 1, § 26 Abs. 1 Nr. 3 WDO der für den Vertrauensmann als möglich und erforderlich angesehene Schutz auch bei dem Soldatenvertreter, der in seiner Dienstgradgruppe bei der Mehrheitswahl die höchste Stimmenzahl erreicht hat, gewährleistet wird. Soweit die Soldatenvertreter in Wahrnehmung ihrer gruppenspezifischen Aufgabenstellung nach dem Bundespersonal Vertretungsgesetz tätig werden, würde sich mit der Verlagerung der Zuständigkeit zur disziplinaren Erledigung vom nächsten auf den nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten sogar die gegenteilige Wirkung ergeben.

Zutreffend weist die Kammer schließlich darauf hin, daß der Bundesminister der Verteidigung bei der Regelung der Zuständigkeit zur Beurteilung von Soldatenvertretern und Vertrauensmännern zwischen dem nächsten und nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten unterschieden hat und daß die Abgabe einer Beurteilung im Verhältnis des Soldaten zu seinem Disziplinarvorgesetzten nicht weniger Gewicht als die disziplinare Erledigung von Dienstvergehen hat.