Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.03.1987, Az.: II ZR 190/86

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes war die von der Beklagten verfolgte Schadensersatzforderung nicht spätestens Ende Februar 1983 verjährt. Die Möglichkeit der Aufrechnung gegen die mit der Klage geltend gemachten Versorgungsbezüge war daher nicht ausgeschlossen (arg. § 390 Satz 2 BGB). Auch durfte die Widerklage nicht wegen der Verjährung des Schadensersatzanspruches abgewiesen werden.

Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichtes, daß die fünfjährige Verjährungsfrist aus § 93 Abs. 6 AktG im Hinblick auf die Vorschrift des § 198 Satz 1 BGB im Zeitpunkt der Entstehung des aus § 93 Abs. 2 AktG hergeleiteten Schadensersatzanspruches, nicht jedoch mit der Kenntniserlangung vom Eintritt des Schadens durch die Beklagte begonnen hat (RGZ 83, 354, 356 zu § 34 Abs. 4 GenG; RG JW 1932, 1648 zu §§ 241, 249 HGB; Schilling in Großkomm. AktG, 3. Aufl. § 93 Anm. 59; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropf, AktG, 1974, § 93 Rdnr. 85; Mertens in Kölner Komm. z. AktG, 1985, § 93 Rdnr. 79; Godin/Wilhelmi, AktG 4. Aufl. § 9 Anm. 31; Baumbach/Hueck, AktG 13. Aufl. § 93 Rdnr. 19). Mit dem Berufungsgericht ist ferner davon auszugehen, daß ein Anspruch dann im Sinne des § 198 Satz 1 BGB entstanden ist, wenn er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann (BGHZ 55, 340, 341) [BGH 17.02.1971 - VIII ZR 4/70]. Dabei ist es nicht erforderlich, daß der Anspruch bereits beziffert werden und Gegenstand einer Leistungsklage sein kann. Um die Verjährungsfrist in Lauf setzen zu können, genügt vielmehr, wie auch das Berufungsgericht weiter darlegt, die Möglichkeit, eine die Verjährung unterbrechende Feststellungsklage zu erheben (RGZ 153, 101, 106/107; BGH Urt. v. 19. Januar 1978 - VII ZR 304/75, WM 1978, 496; Urt. v. 28. Oktober 1971 - II ZR 49/70, WM 1971, 1548; BGHZ 73, 363, 365;  79, 176, 178;  96, 290, 294).

Die Entstehung eines Schadensersatzanspruches, die den Lauf der Verjährungsfrist herbeiführt, liegt dann vor, wenn ein Schaden dem Grunde nach entstanden ist, seine Höhe jedoch nicht beziffert werden kann (RG JW 1907, 302 Nr. 5). Des weiteren ist die Voraussetzung dann zu bejahen, wenn durch die Verletzungshandlung eine - als Schaden anzusehende - Verschlechterung der Vermögenslage eintritt, ohne daß zu diesem Zeitpunkt bereits feststeht, ob der Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird (RGZ 83, 354, 360; 87, 306, 311/312; 153, 101, 106/107; RG JW 1932, 1648, 1649; RG HRR 1940, Nr. 980). Als dritte Gruppe kommen die Fälle in Betracht, in denen eine Verschlechterung der Vermögenslage im Sinne der vorstehenden Fallgruppe oder auch eine endgültiger Teilschaden eingetreten ist und mit der nicht entferntliegenden Möglichkeit des Auftretens weiterer, bisher noch nicht erkennbarer und zu berücksichtigender Schäden bei verständiger Würdigung gerechnet werden kann oder solche als spätere schädigende - vorauszusehende oder zu erwartende - Folge des zum Schadensersatz verpflichtenden Verhaltens eintreten (BGH Urt. v. 2. Dezember 1966 - VI ZR 88/66 VersR 1967, 256, 257; Urt. v. 25. Januar 1972 - VI ZR 20/71 VersR 1972, 459, 460 = NJW 1972, 198; Urt. v. 30. Oktober 1973 - VI ZR 51/72 VersR 1974, 248; RGZ 83, 354, 360; 87, 306, 312; RG JW 1932, 1648; RG HRR 1940, Nr. 980). Kann mit derartigen wie den vorstehend bezeichneten Spätfolgen noch gerechnet werden, ist zur Unterbrechung der Verjährung, die mit dem früheren Schadenseintritt begonnen hat, die Erhebung einer Feststellungsklage erforderlich (BGH Urt. v. 2. Dezember 1966 - VI ZR 88/66 aaO; Urt. v. 25. Januar 1972 - VI ZR 20/71 aaO; Urt. v. 30. Oktober 1973 - VI ZR 51/72 aaO); ist ein solcher Schaden eingetreten, wird für ihn keine selbständige Verjährungsfrist in Lauf gesetzt (RGZ 83 aaO; RGZ 87 aaO; RG HRR aaO). Ist hingegen noch offen, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu einem Schaden führt, ist die Voraussetzung des Entstehens eines Anspruches im Sinne des § 198 Satz 1 BGB nicht erfüllt, so daß eine Verjährungsfrist nicht in Lauf gesetzt wird, mag auch gemäß § 256 ZPO die Erhebung einer Klage möglich sein, mit der das Ziel verfolgt wird, die Verpflichtung zur Leistung künftigen Schadenersatzes festzustellen (vgl. Schilling in Großk. aaO § 93 Anm. 59; Godin/Wilhelmi aaO § 84 Anm. 31).

Für den vom Berufungsgericht angenommenen Zeitpunkt des Verjährungsbeginns (21. Februar 1978) liegt nach dem festgestellten Sachverhalt keine der nach der Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen vor. Vielmehr war der am 12. Januar 1981 eingetretene Schaden bis zu diesem Zeitpunkt nur als künftiger Schaden anzusehen.

Die dem Kläger von der Beklagten vorgeworfene Pflichtverletzung im Sinne des § 93 Abs. 2 AktG liegt darin, daß er es unterlassen hat, das in der ersten Alternative enthaltene Angebot der B. AG einschließlich seiner späteren Ergänzung anzunehmen. Ein Schaden ist bis zum 12. Januar 1981, dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils, das in dem von der B. AG angestrengten Musterprozeß ergangen ist, nicht entstanden. Denn solange das Verfahren nicht rechtskräftig abgeschlossen war, stand nicht fest, ob die Beklagte gehalten war, denjenigen ihrer Kunden, die sich verpflichtet hatten, das Ergebnis des Musterprozesses ihren Rechtsverhältnissen zur Beklagten zugrundezulegen, die auf die Strompreiserhöhung gezahlten Beträge zu erstatten. Ebenso war ungewiß, ob sie die auf die Kunden entfallenden Beträge einbüßen würde, die sich dem Erhöhungsverlangen der Beklagten generell widersetzt hatten, oder ob insoweit zumindest die Möglichkeit bestand, diese Beträge mit Erfolg einzuklagen. Es war auch unabsehbar, ob die B. AG in dem von ihr gegen einen Sonderabnehmer angestrengten Musterprozeß unterliegen würde. Nur in diesem Fall wäre die von dem Kläger begangene Pflichtverletzung ursächlich dafür geworden, daß sie die Beträge, die ihr von der B. AG bei Annahme des Ergänzungsangebotes gezahlt worden wären, nicht erhalten hätte. Das wiederum hätte weiter zur Folge gehabt, daß sie in Höhe dieses Betrages Einnahmeverluste nicht hätte ausgleichen können, so daß ihr insoweit endgültig ein Schaden entstanden wäre. Erst in dem Augenblick, in dem der Musterprozeß rechtskräftig zu Ungunsten der B. AG entschieden war, stand auf Seiten der Beklagten fest, daß Einnahmeverluste vorlagen, die sie nicht durch einen von der B. AG aus der angebotenen Ergänzungsvereinbarung zu zahlenden Betrag ausgleichen konnte. Damit war bei der Beklagten infolge der Pflichtverletzung des Klägers erstmals ein Schaden eingetreten, der zugleich endgültig war. Dieser Sachverhalt ist mit den Fallgestaltungen vergleichbar, in denen es der Vorstand unterläßt, ein wirtschaftliches Risiko zu versichern. Auch in diesen Fällen tritt ein Schaden nicht schon mit der Entstehung der risikobehafteten Situation und dem Nichtabschluß der Versicherung, sondern erst bei der Verwirklichung des Risikos ein. Der Schadenersatzanspruch der Beklagten ist somit erst mit der Rechtskraft des Musterprozesses im Sinne des § 198 Satz 1 BGB entstanden, so daß die Verjährung auch erst in diesem Zeitpunkt begonnen hat. Da jedoch dieser Tag bei der Berechnung der Frist nicht mitgerechnet wird (§ 187 Abs. 1 BGB), hat der Lauf der Verjährungsfrist am 13. Januar 1981 eingesetzt.