I.

Das Berufungsgericht hat der Klägerin den Ersatz des Betrages von 15.330 DM zugesprochen, den sie der Firma H. für das Auswechseln des Schornsteinfutters im Abschnitt von 5-15 m gezahlt hat.

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

II.

Sie meint, der Zahlungsanspruch der Klägerin sei schon deshalb unbegründet, weil sie nach den Allgemeinen Lieferungs- und Garantiebedingungen der Beklagten nur einen Anspruch auf Nachbesserung habe.

Diese Auffassung ist verfehlt.

1.

Das Berufungsgericht stellt als unstreitig fest (BU 3), die Beklagte habe sich zur Beseitigung der Mängel am Schornstein nur bereit erklärt, wenn die Klägerin die Hälfte der Reparaturkosten übernähme. Dazu war die Klägerin jedoch nicht verpflichtet. Die Erklärung der Beklagten stellt sich daher als eine Verweigerung der Mängelbeseitigung dar.

Die Revision behauptet demgegenüber tatbestandswidrig, die Beklagte sei bereit gewesen, die erforderlichen Reparaturarbeiten vorzunehmen. Soweit sie rügt, daß einem Beweisantritt (Zeugnis des Inhabers der Firma Hof) nicht entsprochen sei, übersieht sie, daß es sich dabei um einen nur in erster Instanz gestellten und im Berufungsrechtszuge nicht wiederholten Beweisantritt handelt (BGHZ 35, 103, 106) [BGH 19.04.1961 - IV ZR 217/60].

2.

Es heißt in Ziff. 5 der Lieferungs- und Garantiebedingungen der Beklagten zwar u.a., daß sie sich verpflichtet, alle sich in der Garantiefrist herausstellenden, nachweislich auf mangelhafter Arbeite oder von ihr geliefertem fehlerhaften Material beruhende Sachschäden in angemessener Frist beseitigen zu lassen, während alle anderen Ansprüche, insbesondere solche auf Schadensersatz, Wandelung oder Minderung ausgeschlossen sind. Die Beklagte kann sich aber gegenüber den hier allein geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten darauf nicht berufen. Sie hatte die Mängelbeseitigung verweigert. Ersatzansprüche der Klägerin wegen der schuldhaften Verweigerung der Nachbesserung sind durch diese Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen, da sie nicht rechtlos gestellt werden kann (BGH LM Nr. 4 zu § 635 BGB, VII ZR 5/61 vom 24. Mai 1962). Mit der endgültigen Weigerung, die Nachbesserungsarbeiten am Schornstein im Abschnitt von 5-15 m vorzunehmen, ist die Beklagte mit der Beseitigung der Mängel in Verzug geraten. Die Klägerin konnte die Mängel selbst beseitigen lassen. Die Beklagte hat für die Mängelbeseitigungskosten aufzukommen, soweit diese erforderlich waren. Nur solche Kosten macht die Klägerin hier geltend.

III.

Die Revision verweist darauf, die Gewährleistungsfrist habe am 22. Oktober 1961 begonnen, die Klage sei aber erst am 28. Dezember 1963 eingereicht worden. Die vertragliche zweijährige Gewährleistungsfrist sei daher schon abgelaufen gewesen.

Soweit die Revision damit die Einrede der Verjährung erheben will, kann sie diese in der Revisionsinstanz nicht mehr geltend machen (BGHZ 1, 234, 239) [BGH 01.03.1951 - III ZR 205/50]. In den Tatsacheninstanzen hatte die Beklagte die Einrede der Verjährung nicht erhoben.

Diese wäre zudem unbegründet, denn das am 16. Juli 1963 von der Klägerin in Gang gebrachte Beweissicherungsverfahren (2 H 11/63 AG Bad Kreuznach) hätte die Verjährung gemäß §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 2 BGB auch für die hier geltend gemachten Ansprüche unterbrochen.

Ob die "Garantiefrist" überhaupt eine Verjährungsfrist ist und wann diese zu laufen begonnen hat, kann daher unerörtert bleiben.

IV.

1.

Das Berufungsgericht stellt fest, daß im Bereich des Schornsteins 5-15 m über dem Gelände Mängel i.S. des § 633 Abs. 1 BGB vorhanden waren. Es hält auf Grund der Feststellungen und Untersuchungen des Sachverständigen Dipl. Ing. L. für erwiesen, daß das Futter des Schornsteins mit Ausnahme weniger Stellen ohne die vorgeschriebenen Zwischenräume unmittelbar an den Außenmantel des Schornsteins angemauert war, mehrere Steigeisen durch das Futter hindurch in den Mantel eingelassen waren und daß zur Aufmauerung des Futters ungeeigneter Mörtel verwendet worden ist. Es sieht darin Verstöße gegen anerkannte Regeln der Baukunst, die allein zur Rißbildung des Schornsteins geführt haben.

2.

Gegen diese Feststellungen wendet sich die Revision. Ihre Rügen sind jedoch unbegründet.

a)

Die Revision rügt, es sei nicht ersichtlich, auf Grund welcher Gutachten und Feststellungen sich das Berufungsgericht seine Auffassung gebildet habe (§§ 286, 313 ZPO).

Diese Rüge geht fehl.

Die Parteien haben auf die Akten der Beweissicherungsverfahren 2 H 11/63 und 2 H 5/66 des AG Bad Kreuznach Bezug genommen. Das Berufungsgericht hat - wie der Tatbestand und die Urteilsgründe ergeben - seine Feststellungen getroffen auf Grund der in diesen Verfahren erstatteten Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. L., des vom Landgericht eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dipl. Ing. G. sowie der von beiden Sachverständigen auf Antrag der Beklagten gegebenen Erläuterungen ihrer Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 28. Februar 1967.

Aus den schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. L. ergibt sich eindeutig die vom Berufungsgericht wiedergegebene Beurteilung. Die Revision reißt willkürlich einzelne Sätze aus diesen Gutachten heraus und berücksichtigt nicht, daß der Sachverständige nach den ersten Arbeiten der Firma H. immer sicherere Feststellungen zu den Mängeln der Bauleistung der Beklagten treffen konnte und getroffen hat. Die Revision geht insbesondere an den entscheidenden Feststellungen im Protokoll des Sachverständigen vom 18. August 1963 vorbei, die auch von dem Dipl. Ing. W., der die Interessen der Beklagten bei dieser Besichtigung vertrat, mit unterschrieben worden sind. Das Berufungsgericht war nicht gehalten, den Inhalt der Gutachten in allen Einzelheiten wiederzugeben (BGH VII ZR 237/62 vom 22. April 1965).

b)

Die Revision rügt, daß die Erläuterungen, die der Sachverständige Dipl. Ing. L. in der mündlichen Verhandlung vom, 28. Februar 1967 gegeben hat, nicht im Sitzungsprotokoll niedergelegt worden sind. Sie rügt die Verletzung der Vorschrift des § 161 ZPO.

Diese Rüge geht fehl.

Im Protokoll ist vermerkt, daß der Sachverständige sein Gutachten erläutert hat (§ 161 Satz 2 ZPO). Diese Erläuterungen brauchten gemäß § 161 Satz 1 ZPO im Berufungsrechtszuge nicht im Protokoll festgehalten zu werden. Der Sachverständige hat nach dem Tatbestand des Berufungsurteils sein Gutachten nur erläutert, d.h. die gestellten Fragen so beantwortet, wie das bereits in den schriftlichen Gutachten geschehen war. Das ergibt der Vergleich der Urteilsgründe mit den schriftlichen Gutachten des Sachverständigen. Unter diesen umständen bedurften seine Erläuterungen keiner besonderen Niederlegung.

c)

Die Revision rügt weiter, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem entgegenstehenden Prozeßstoff auseinandergesetzt (§ 286 ZPO).

Auch die insoweit erhobenen Rügen gehen fehl. Das Berufungsgericht war nicht gezwungen, sich mit jedem einzelnen Vorbringen der Beklagten ausdrücklich auseinanderzusetzen, wenn es aus den Sachverständigengutachten und dem sonstigen Ergebnis der Beweisaufnahme die Überzeugung gewann, daß erhebliche Verstöße gegen die anerkannten Regeln der Baukunst vorlagen, die zu der Rißbildung im Schornstein geführt haben (BGHZ 3, 162, 175) [BGH 27.09.1951 - IV ZR 155/50]. Im Ergebnis stellt das Vorbringen der Revision nur den unzulässigen Versuch dar, an die Stelle der dem Tatrichter vorbehaltenen Beweiswürdigung die eigene zu setzen.

Der von der Revision als übergangen bezeichnete Vortrag der Beklagten vermag die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Frage zu stellen.

aa)

Die Revision verweist darauf, daß nach dem im Beweissicherungsverfahren erstatteten Prüfbefund des Dipl. Ing. L. im Futtermauerwerk selbst keine Risse zu erkennen gewesen seien. Einmal enthält aber der Prüfbefund eine solche Feststellung nicht. Zum anderen legt die Revision nicht dar, inwieweit das die Feststellungen des Berufungsgerichts über die Schornsteinmängel in Frage stellen könnte.

bb)

Auch die Feststellungen des Sachverständigen Dipl. Ing. L. über die Verwendung ungeeigneten Mörtels werden durch das Vorbringen der Beklagten dazu nicht entkräftet.

a1)Das Prüfungszeugnis des Instituts für Steine und Erden der Bergakademie Clausthal vom 6. Januar 1964, das sich die Beklagte beschafft hat, ist wertlos, weil es sich nicht um die Untersuchung von durch Sachverständige gesicherten Mörtelproben handelt. Das Prüfungszeugnis verweist zudem darauf, daß der Mörtel hinsichtlich der Säurebeständigkeit nur dann nicht zu beanstanden sei, wenn die in dem Prüfungszeugnis angegebenen Normvorschriften vor Baubeginn und während der Ausführung eingehalten seien. Die Beklagte hat aber nicht bestritten, daß während der Bauausführung eine Eignungsprüfung des Mörtels und vor Baubeginn eine solche der Steine nicht stattgefunden hat (HA I 95). Zudem erklärt das Prüfungszeugnis selbst, daß die vorgenommene Bestimmung aus im einzelnen in ihm dargelegten Gründen nur eine beschränkte Aussagekraft habe.

b1) Wenn nach dem Prüfbefund des Dipl. Ing. L. die Mörtelzusammensetzung als richtig festgestellt worden ist, dann besagt das nichts zu der Frage, ob der Mörtel für den verwandten Zweck auch geeignet war.

c1) Der Vortrag der Revision, im Schriftsatz vom 4. Januar 1965 sei beantragt worden, ein Gutachten der Bergakademie in Clausthal beizuziehen, ist unrichtig. Im übrigen würde es sich um einen im Berufungsrechtszuge nicht wiederholten Beweisantrag erster Instanz gehandelt haben (BGHZ 35, 103, 106) [BGH 19.04.1961 - IV ZR 217/60].

d1) Das Schreiben des Battelle-Instituts vom 14.

Februar 1966 (HA I 201), das zudem keine gutachtliche Äußerung darstellt, besagt nichts dazu, daß von der Beklagten geeigneter Mörtel verwandt worden ist.

e1) Die Revision meint, wäre der Mörtel nicht ordnungsgemäß gewesen, dann hätte er von den Arbeitern der Firma H. nicht mit dem Preßlufthammer entfernt werden müssen. Die Revision beachtet nicht, daß der Grund dafür war, daß den Arbeitern nur wenig Zeit zur Verfügung stand (vgl. Aussage des Zeugen Beau HA I 97). Der Zeuge G. hat entgegen den Ausführungen der Revision über Arbeiten mit einem Preßlufthammer überhaupt nichts gesagt.

f1) Das Werksattest der Pfälzischen Chamotte- und Tonwerke in Eisenberg/Pfalz vom 11. Februar 1966 (HA I 220) steht den Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht entgegen, weil der Mörtel tatsächlich, wie die Sachverständigenuntersuchungen ergeben haben, nicht säurebeständig war. Das Werksattest setzt zudem eine nicht festgestellte sachgemäße Verarbeitung des Mörtels voraus.

cc)

Die Revision meint, die Feststellungen des Berufungsgerichts über den fehlenden Zwischenraum zwischen Futter und Mantel des Schornsteins könnten schon deshalb nicht richtig sein, weil ein solcher Zwischenraum zwangsläufig dadurch entstehe, daß der Maurer den Stein mit der Hand einschieben müsse und dann mit der Kelle auf der Rückseite überstreiche. Diese Erwägung besagt aber nichts gegenüber den tatsächlichen Feststellungen, die von den Sachverständigen getroffen worden sind und sich auch auf die Aussagen der Zeugen We., G. und Be. stützen. Der Abstand zwischen Futter und Mantel ist mit 5-15 cm vorgeschrieben (DIN 1058 Abs. 6.14). Die Beklagte behauptet selbst nicht, daß dieser Abstand eingehalten worden ist.

dd)

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die Aussagen der Zeugen Karl und Siegfried Sch. unbeachtet gelassen, daß lediglich über dem Betonsockel 2-3 Steigeisen eingemauert gewesen seien. Mit diesen Aussagen brauchte sich das Berufungsgericht aber in Anbetracht der entgegenstehenden Aussagen der Zeugen Be. und W. und der Ausführungen des Sachverständigen Dipl. Ing. L., der auch Steigeisen in Futter und Schaft eingemauert sogar im oberen Bereich des Schornsteins festgestellt hat, nicht ausdrücklich auseinanderzusetzen.

ee)

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß bei einem Anliegen des gesamten Futters nicht nur zwei Risse entstanden wären, sondern viele Risse kreuz und quer. Es hätte dazu ein Sachverständigengutachten einholen müssen (§ 144 ZPO). Diese Rüge geht schon deshalb fehl, weil einmal nicht festgestellt ist, daß das Futter insgesamt angelegen hat (BU 9). Zum anderen sind gerade zur Frage der Rißbildung und deren Ursachen die Gutachten der Sachverständigen erstattet worden, denen das gesamte Vorbringen der Beklagten bekannt war.

ff)

Auf den Ausschluß der Haftung der Beklagten auf Grund der Ziff 5 ihrer Allg. Lieferungs- und Garantiebedingungen, nach denen die Haftung u.a. ausgeschlossen ist wegen Schäden infolge von Säureangriffen, brauchte das Berufungsgericht nicht einzugehen, denn auf solchen Säureangriffen beruhen die Schäden nach seinen Feststellungen nicht.

gg)

Soweit die Revision schließlich rügt, das Berufungsgericht habe sich nicht mit den Angriffen der Beklagten in den Schriftsatz vom 13. März 1967 (HA II 97/99) gegen das Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. L. auseinandergesetzt, übersieht sie, daß dieser Schriftsatz nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereicht worden ist und der Beklagten nicht etwa eine Schriftsatznachreichung gemäß § 272 a ZPO gestattet war.

3.

Das Berufungsgericht stellt fest, die aufgetretenen Schäden am Mantel des Schornsteins seien keine Folge unzulänglicher Trockenheizung durch die Klägerin, weil die Risse sich sonst schon früher gezeigt hätten. Es führt aus, der Ansicht der Beklagten, wahrscheinlich seien schon in dem auf die Fertigstellung des Schornsteins folgenden Winter 1961/1962 die Risse infolge Frostauftritts entstanden, sie seien zunächst noch so klein gewesen, daß sie erst ein Jahr später erkennbar waren, könne nicht gefolgt werden. Die Beklagte äußere hier lediglich eine Vermutung, für die keine Anhaltspunkte ersichtlich seien. Auch die weitere Ansicht der Beklagten, der Mörtel sei deshalb zerstört worden, weil der Schornstein von der Klägerin unsachgemäß angeheizt worden sei, sei nach den überzeugenden Gutachten der Sachverständigen Dipl. Ing. L. und Dipl. Ing. Ge. widerlegt.

Auch gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg.

a)

Sie rügt, das Berufungsgericht habe die Beweislast verkannt. Die Klägerin habe beweisen müssen, daß im Winter 1961/62 noch keine Risse vorhanden gewesen seien.

Diese Rüge geht fehl. Das Berufungsgericht hat es nicht auf die Beweislast abgestellt.

b)

Auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe auch in diesem Zusammenhang Vorbringen der Beklagten unbeachtet gelassen, ist unberechtigt.

aa)

Der Sachverständige Dipl. Ing. Ge. hat ausgeführt, die festgestellten Risse seien mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine Folge des von der Beklagten als ungenügend bezeichneten Trockenheizens. Die Art des Anheizens sei für den Schornstein optimal günstig gewesen.

Die Revision übersieht, daß der Sachverständige Dipl. Ing. Ge. sein Gutachten abgegeben hat, nachdem die Beklagte ein solches weiteres Gutachten beantragt hatte, und daß er dieses in Kenntnis des Vorbringens der Beklagten erstattet hat. Da das Berufungsgericht aus diesem Gutachten in Verbindung mit den Ausführungen des Sachverständigen Dipl. Ing. L. die Überzeugung gewonnen hat, daß die Schäden keine Folge unzulänglichen Trockenheizens sind, war es nicht genötigt, sich mit jedem einzelnen Vorbringen der Beklagten auseinanderzusetzen. Die Angriffe der Revision stellen auch hier im Ergebnis nur einen unzulässigen Versuch dar, an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung eine eigene zu setzen.

bb)

Soweit die Revision rügt, ein Beweisantrag (Zeuge Sch. zu der Behauptung, es sei nur ein Korb mit Koks aufgestellt gewesen) sei übergangen, übersieht sie, daß es sich dabei um einen nur in der ersten Instanz gestellten Beweisantrag handelt (BGHZ 35, 103, 106) [BGH 19.04.1961 - IV ZR 217/60].

cc)

Aus der Stellungnahme des Battelle-Instituts vom 14. März 1966 ergibt sich nichts zu der Frage, welche Zeit zum Austrocknen genügte.

dd)

Die Revision rügt auch hier die Verletzung des § 161 ZPO, da die ergänzenden Ausführungen dee Sachverständigen Dipl. Ing. Ge. nicht protokolliert seien.

Dies trifft nicht zu. Die ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen sind am Ende des Tatbestandes (BU 8) beurkundet. Im übrigen hat er sein schriftliches Gutachten nur bestätigt. Es gilt daher das, was bereits zu IV 2 b ausgeführt worden ist.

4.

Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht kein Obergutachten eingeholt hat.

Auch diese Rüge geht fehl. Dem Berufungsgericht lagen bereits die Gutachten der Sachverständigen Dipl. Ing. L. und Dipl. Ing. Ge. vor. Beide Gutachten stimmten im Ergebnis überein. Beide Sachverständige sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hervorragende Sachkenner ihrer Spezialmaterie. Ob es noch ein weiteres Gutachten einholen wollte, stand in seinem pflichtgemäßen Ermessen (BGH LM Nr. 4 § 286 (E); BGH VII ZR 247/61 vom 13. Dezember 1962). Verfahrenswidrig verweist die Revision in diesem Zusammenhang auch hier auf das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 13. März 1967 (vgl. dazu unter IV 2 c, gg).

V.

1.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe das landgerichtliche Urteil nicht bestätigen dürfen. Wegen der noch beim Landgericht anhängigen Schadensersatzforderungen der Klägerin aus den anderen Schornsteinabschnitten sei ein solches Teilurteil nicht zulässig gewesen.

Diese Rüge geht fehl.

Die getroffene Entscheidung berührt nicht die Ansprüche der Klägerin wegen der anderen Schornsteinabschnitte. Die Klägerin kann ihre Aufwendungen als Schadensersatzforderung ersetzt verlangen. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob es billiger gewesen wäre, den Schornstein ganz abzureissen und wieder aufzubauen, denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin bei der Beauftragung der Firma H. mit den Nachbesserungsarbeiten nicht voraussehen können, daß die ursprünglich nur im Bereich von 5-15 m sich zeigenden Mängel später auch im oberen Bereich des Schornsteins auftreten würden.

2.

Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung, der Anspruch der Klägerin sei der Höhe nach voll begründet, darauf, daß die Klägerin durch die Vorlage der Rechnung der Firma H. und die Aussage des Zeugen W. die Höhe und die Angemessenheit ihrer Aufwendungen belegt habe. Es folgt damit der Auffassung des Landgerichts.

a)

Auch das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht konnte den Angaben des Zeugen W. - entgegen der Meinung der Revision - vollen Glauben schenken, auch wenn dieser bei der Firma H. angestellt ist, Es stand in seinem Ermessen, ob es dazu noch einen Sachverständigen hören wollte (§ 287 ZPO). Die eingetretenen Werterhöhungen, die durch die Verwendung von Schamotte-Feuersteinen entstanden sind, hat es berücksichtigt.

b)

Das Berufungsgericht halt bloßes Bestreiten des Aufwendungsanspruches der Höhe nach durch die Beklagte für unbeachtlich, weil es nicht ausreichend substantiiert sei. Die Beklagte habe sagen müssen, was sie im einzelnen an der Rechnung der Firma H. vom 11. Oktober 1963 zu beanstanden habe. Insoweit habe sie aber nur gemeint, daß der von der Klägerin abgesetzte Betrag für Wertverbesserung zu gering sei. Dieser Einwand sei unbegründet.

Die Revision verweist demgegenüber darauf, daß die Höhe der Rechnung bestritten worden sei.

Es ist zwar richtig, daß die Höhe der Rechnung von der Beklagten im ersten Rechtszuge in ihren Schriftsätzen vom 15. September 1964, vom 4. Januar 1965 und vom 6. April 1966 angegriffen worden ist. Vom Landgericht war daher auch die Erstattung eines Sachverständigengutachtens beschlossen worden. Das Landgericht hat dann aber von der Einholung eines solchen Gutachtens abgesehen und auf Grund der Angaben des Zeugen W. entschieden. Das hat die Beklagte im Berufungsrechtszuge nicht beanstandet. Sie hat in der Berufungsbegründung lediglich darauf verwiesen, daß die Höhe des Schadens schon in erster Instanz bestritten worden sei. Wegen der Einzelheiten hat sie dazu besonders auf ihren Schriftsatz vom 6. April 1966 verwiesen und die dort angebotenen Beweise wiederholt.

In diesem Schriftsatz war jedoch nur unter Sachverständigen-Beweis gestellt worden, daß der abgesetzte Betrag für die vorgenommene Werterhöhung von 3.245 DM zu niedrig sei. Das Berufungsgericht konnte daher davon ausgehen, daß wegen der Höhe des Anspruchs nur noch dieser Punkt substantiiert angegriffen war. Mit diesem Angriff hat es sich jedoch in tatrichterlicher Würdigung auseinandergesetzt (BU 12).

VI.

Nach alledem ist die Revision der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen.

Die Beklagte hat nach § 97 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.