Bundesgerichtshof
Beschl. v. 04.09.1979, Az.: 3 StR 242/79

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzten Betrugs und fortgesetzten Bankrotts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine Revision führt bei Aufrechterhaltung der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen in den Fällen III 1 bis 3 der Urteilsgründe zur Aufhebung des Urteils.

I.

Die Verfahrensrügen sind, wie der Generalbundesanwalt dargelegt hat, im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Dies gilt auch für die Rüge, das Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Diese Rüge ist zwar - insoweit weicht der Senat von der Stellungnahme des Generalbundesanwalts ab - zulässig erhoben. Sie ist aber unbegründet. Die Hauptverhandlung fand in der Zeit vom 17. November 1978 bis zum 19. Dezember 1978 statt. In dieser Zeit war die Strafkammer auf Grund der Beschlüsse des Präsidiums des Landgerichts vom 1. Februar, 30. März und 21. April 1978 ordnungsgemäß besetzt.

II.

1.

§ 263 StGB

Nach den Feststellungen war der Angeklagte Komplementär der Firma E... KG, Autoverleih und Selbstfahrer, F.... Die Firma war am Ende des Jahres 1971 überschuldet (UA S. 16, 52). Ihr drohte die Zahlungsunfähigkeit (UA S 52). In Kenntnis der Krise entschloß sich der Angeklagte, die Firma fortzuführen und zu diesem Zweck neue Lieferanten- und Bankkredite in Anspruch zu nehmen (UA S. 14, 15). Ihm war bewußt, daß ihm dies nur gelingen konnte, wenn "nach außen hin jedes Zeichen von Schwäche" vermieden wurde (UA S. 15). Seine Versuche, die Firma zu sanieren, mißlangen jedoch. Durch Beschlüsse des Amtsgerichts Freiburg vom 18. September 1973 und 15. Oktober 1973 wurde das Konkursverfahren über das Firmen- und das persönliche Vermögen des Angeklagten eröffnet.

Der Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges liegen fünf Einzelakte zugrunde, die der Angeklagte am Ende des Jahres 1971 und im Jahre 1972 im Bewußtsein der Krise vorgenommen hat.

a)

In den Fällen III 1 bis 3 der Urteilsgründe hat das Landgericht die Voraussetzungen des § 263 StGB ohne Rechtsfehler bejaht. Nach den Feststellungen hat er in den Fällen III 1 und 3 die Verantwortlichen zweier Kreditinstitute durch falsche Angaben über die finanzielle Situation seiner Firma getäuscht und dadurch veranlaßt, daß ihm Kreditmöglichkeiten eingeräumt wurden, die er auch ausgeschöpft hat. Beide Bankinstitute sind dadurch geschädigt worden. Im Falle III 2 hat er mit einem Möbelhaus einen Vertrag über den Ausbau neuer Büroräume geschlossen. Bei den Vertragsverhandlungen hat er dem Lieferanten sein noch unbebautes Grundstück in Freiburg gezeigt und ihm den Innenausbau des nach seinen Angaben dort geplanten Bauvorhabens in Aussicht gestellt. Das Landgericht sieht darin zu Recht die Vorspiegelung - tatsächlich nicht mehr gegebener - besonderer Kreditwürdigkeit. Den Feststellungen ist zu entnehmen, daß der Abschluß des Vertrages auf der Täuschung beruht und daß der Getäuschte durch Ausfall seiner Forderung von über 50.000 DM so erheblich geschädigt wurde, daß seine wirtschaftliche Existenz gefährdet war (UA S. 27).

b)

In den Fällen III 4 und 5 der Urteilsgründe ist den Feststellungen nicht mit ausreichender Bestimmtheit zu entnehmen, daß der bei zwei Kraftfahrzeuglieferanten eingetretene Schaden - der darauf beruht, daß der Angeklagte den jeweils im wesentlichen vorfinanzierten Kaufpreis bei Fälligkeit nicht zahlen konnte - auf einer strafrechtlich beachtlichen Täuschung beruht. Im Falle III 4 ist lediglich ausgeführt, der Angeklagte habe bei dem Lieferanten, zu dem seit dem Jahre 1968 Geschäftsbeziehungen bestanden hätten, "den Eindruck ungetrübter Kreditwürdigkeit" gemacht (UA S. 31). Im Falle II 5 ist dargelegt, die Firma Krämer KG, zu der seit den "frühen 60er Jahren" Geschäftsverbindungen bestanden hätten (UA S. 31), habe zur Sicherung des Kaufpreises - der von einem Kreditinstitut vorfinanziert worden war - eine Bürgschaft geleistet, weil sie "auf Grund der bisher mit der Firma E... KG gemachten Erfahrungen und auf Grund des Verhaltens des Angeklagten, der die Firma als ein nach wie vor blühendes Unternehmen darstellte" (UA S. 32, 33), nicht geglaubt habe, aus der Bürgschaft in Anspruch genommen zu werden. Welcher Art dieses Verhalten des Angeklagten war, ist nicht festgestellt. Deshalb ist nicht auszuschließen, daß lediglich sein "selbstbewußtes und überzeugendes Auftreten", welches das Landgericht an anderer Stelle der Urteilsgründe (UA S. 22) erwähnt, gemeint ist. Das läßt besorgen, daß das Landgericht in diesen Fällen das bloße Verschweigen der Krisensituation zur Grundlage des Schuldspruches gemacht hat. Darin läge hier ein Rechtsfehler.

Bloße Zweifel über die künftige Zahlungsfähigkeit führen nicht in jedem Falle zu der Verpflichtung, diese offenzulegen (BGH GA 1965, 208; bei Dallinger MDR 1968, 202). Anders ist es, wenn Umstände vorliegen, die, vom Schuldner erkannt, den Gläubiger, der bei ungesicherter Kreditgewährung immer ein gewisses Risiko eingeht, in Sicherheit wiegen (BGH bei Herlan MDR 1955, 528, 529). Umstände dieser Art sind den Feststellungen nicht zu entnehmen. Ein gewandtes und nur aus diesem Grunde überzeugendes Auftreten des Angeklagten allein würde nicht ausreichen. Eine Offenbarungspflicht für Tatsachen, die den Zweifel des Angeklagten an seiner künftigen Zahlungsfähigkeit begründen, besteht allerdings bei der Anbahnung besonderer Verbindungen, die auf einem gegenseitigem Vertrauensverhältnis beruhen (BGH GA 1967, 94), und bei bereits bestehenden Vertrauensverhältnissen (BGHSt 6, 198 [BGH 15.06.1954 - 1 StR 526/53]; GA 1965, 208; GA 1967, 94; Beschluß vom 28. Juni 1976 - 3 StR 94/76). Ein solches Vertrauensverhältnis kann, wenn nicht sonstige, hier nicht festgestellte Umstände hinzutreten, nicht allein daraus hergeleitet werden, daß mit einem Lieferanten wiederholt Kaufverträge geschlossen worden sind. Anders wäre es, wenn eine langjährige Geschäftsbeziehung und die korrekte Abwicklung der in ihrem Verlauf geschlossenen Verträge dem Verkäufer die dem Angeklagten bewußte Überzegung vermittelt hätten, eine Überprüfung der fortbestehenden Kreditfähigkeit seines Handelsunternehmens erübrige sich.

c)

Die Tatsache, daß die Feststellungen zu den Einzelakten II 4 und 5 die Verurteilung wegen Betruges nicht stützen, führt zur Aufhebung des gesamten Schuldspruchs wegen Betruges, weil das Landgericht von einer fortgesetzten Handlung ausgeht. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen in den Fällen III 1 bis 3 der Urteilsgründe können jedoch aufrechterhalten bleiben.

2.

§ 283 StGB, § 240 KO aF

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte der Firma E... rent a car AG Z..., die er im Jahre 1970 gegründet hatte (UA S. 7), in den Jahren 1972 und 1973 aus Mitteln der Firma E... KG rund 170.000 DM überwiesen. Die Überweisung diente einer am 25. November 1971 beschlossenen Aufstockung des Grundkapitals, welche die schweizerische Firma "am Leben" erhalten sollte. "Die Weiterführung der schweizerischen Firma war für den Angeklagten nicht nur eine Prestigeangelegenheit, ihm war bewußt, daß ein Scheitern hier alsbald auch in Deutschland bekannt würde und seine Kreditmöglichkeiten, die er ausschöpfen mußte, um die Mutterfirma am Leben zu erhalten, entscheidend einschränken könnte" (UA S. 34). Die Zahlungen konnten die schweizerische Firma nicht sanieren. Über ihr Vermögen wurde im April 1973 das Konkursverfahren eröffnet.

Die Verurteilung wegen Bankrotts hat das Landgericht damit begründet, der Angeklagte habe in Kenntnis von Überschuldung und drohender Zahlungsunfähigkeit der Firma E... KG durch unwirtschaftliche Ausgaben bewußt und gewollt übermäßige Beträge verbraucht.

Der Schuldspruch hält bei den bisher dazu getroffenen Feststellungen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a)

Zutreffend geht das Landgericht allerdings davon aus, daß das Merkmal "Aufwand" in § 240 KO aF und das - ohne die gesetzgeberische Absicht einer Bedeutungsänderung (BT-Drucks. 7/5291 S. 18) - an seine Stelle getretene Merkmal "unwirtschaftliche Ausgaben" in § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht nur private, sondern auch betriebliche Ausgaben erfaßt (RGSt 42, 278, 280;  73, 229, 230;  BGHSt 3, 23, 26). Auch in der Gründung von selbständigen Tochtergesellschaften und in deren Unterstützung kann ein übermäßiger Aufwand im Sinne des § 240 KO aF (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1956 - 1 StR 98/56) und dementsprechend eine unwirtschaftliche Ausgabe nach § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB liegen. Übermäßig ist der Aufwand oder die unwirtschaftliche - den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechende - Ausgabe, die in keinem angemessenen Verhältnis zum Umfang und der Leistungsfähigkeit des Geschäftsbetriebs und des vorhandenen Geschäftsvermögens steht (BGHSt 3, 23, 26).

b)

Den Feststellungen ist nicht mit hinreichender Bestimmtheit zu entnehmen, daß das Merkmal der Unwirtschaftlichkeit gegeben ist. Zwar war die Firma E... KG dringend auf die an die schweizerische Firma überwiesenen Gelder angewiesen, um auch nur einen Teil der wichtigsten Verbindlichkeiten erfüllen zu können (UA S. 34). Die Überweisung erwies sich auch als letztlich erfolglos, weil durch sie weder die schweizerische Firma noch die Firma E... KG saniert werden konnte. Daraus allein kann jedoch die Unwirtschaftlichkeit der Geldüberweisungen nicht hergeleitet werden. Maßgebend ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung, die sich insbesondere an dem mit der Maßnahme verfolgten Zweck und daran zu orientieren hat, ob dieser bei vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtung damit sinnvollerweise angestrebt werden konnte. In diesem Sinne war wirtschaftlich eine Überweisung, die vom Standpunkt eines objektiven Betrachters selbst bei Inkaufnahme späteren Verlustes des überwiesenen Geldes letztlich zur Sanierung der Firma E... KG fuhren konnte. Daß der Fall hier so nicht lag, kann der Senat den Feststellungen nicht entnehmen. In dem Urteil heißt es zwar, die Situation der schweizerischen Firma sei "hoffnungslos" gewesen (UA S. 55). Für die Firma E... KG, auf die es bei dieser Betrachtung allein ankommt, ist jedoch entsprechendes nicht festgestellt. Dem nicht näher begründeten Hinweis des Landgerichts, es hätten keine konkreten Sanierungsaussichten bestanden (UA S. 15), stehen die umfangreichen Sanierungsbemühungen des Angeklagten entgegen (UA S. 19, 20). Dafür, daß deren Aussichtslosigkeit nicht von vornherein feststand, könnte die Feststellung sprechen, das Ende der Firma E... KG sei nicht mehr aufzuhalten gewesen, als sich die Konzeption, drei Filialen zu verselbständigen, wegen des Ausscheidens von zwei Angestellten - also wegen eines offenbar nicht vorauszusehenden Ereignisses - zerschlagen hätte (UA S. 20). Rechtlich unerheblich ist, daß ein Erfolg der Sanierungsbemühungen nicht von vornherein feststand; denn bei begründeter Sanierungserwartung brauchen die nach sorgfältiger und gewissenhafter Prüfung für notwendig angesehenen Maßnahmen nicht etwa deshalb zu unterbleiben, weil der Sanierungsversuch mißlingen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/77, zur Veröffentlichung bestimmt).

c)

Im übrigen hat sich die Strafkammer nicht näher damit auseinandergesetzt, wie ihre Auffassung, der Angeklagte habe die übermäßige und unwirtschaftliche Ausgabe "bewußt und gewollt" (UA S. 52) gemacht, mit der Feststellung zu vereinbaren ist, er habe gehandelt, um die Muttergesellschaft am Leben zu erhalten (UA S. 34) und gehofft, die Firma E... KG aus der Krise zu führen (UA S. 15). Zwar handelt auch derjenige vorsätzlich, der das dem Zusammenbruch zutreibende Unternehmen durch riskante Geschäfte noch eine Zeit über Wasser zu halten versucht (Dreher/Tröndle, StGB 38. Aufl. § 283 Rdn. 10). Eine solche Fallgestaltung ist jedoch den bisherigen Feststellungen nicht zu entnehmen.

d)

Die an die schweizerische Firma überwiesenen Gelder sind auch nicht im Sinne des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB beiseitegeschafft, wenn die Zahlungen, was nach den bisherigen Feststellungen nicht auszuschließen ist, aus der Sicht des Angeklagten wirtschaftlich vernünftig waren. Die nach altem Recht (§ 239 KO aF) für die Strafbarkeit des Beiseiteschaffens erforderliche Gläubigerbenachteiligungsabsicht ist im übrigen nicht festgestellt.

Die neu entscheidende Strafkammer wird auch zu prüfen haben, ob die in dem angefochtenen Urteil vertretene Auffassung, die festgestellten als Betrug gewürdigten Einzelakte seien Teilstücke einer fortgesetzten Handlung, zutrifft. Der Begriff der fortgesetzten Tat setzt einen Gesamtvorsatz voraus, der deren Teile - von vornherein oder jedenfalls vor Beendigung der letzten der von vornherein geplanten Einzelhandlungen (BGHSt 19, 323, 324 [BGH 30.06.1964 - 1 StR 193/64];  23, 33) - in den wesentlichen Grundzügen ihrer künftigen Gestaltung, also hinsichtlich des anzugreifenden Rechtsgutes und seines Trägers, ferner Ort, Zeit und ungefähre Ausführungsart umfassen muß (BGHSt 1, 313, 315;  12, 148, 155, 156;  15, 268, 271;  26, 4,7). Diese Voraussetzungen hat das Landgericht nicht festgestellt. Es geht nur von einem einheitlichen auf wiederholte Tatbegehung gerichteten Willensentschluß aus (UA S. 50). Die planmäßige Begehung von Straftaten im Rahmen eines Geschäftsbetriebes begründet allein Jedoch noch nicht die Annahme einer Tat (BGHSt 26, 284, 286). Der allgemeine EntschluB, sich auf gleichartige Weise betrügerisch Geld zu beschaffen, führt dann nicht zu einer fortgesetzten Tat, wenn Zahl und Zeitpunkt der geplanten Betrugshandlungen sowie der Kreis der Verletzten noch völlig unbestimmt sind (BGH bei Dallinger MDR 1975, 367).