Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.02.1968, Az.: KVR 1/67
„Fensterglas II“

I.

Die Anmelderinnen stellen Fensterglas einschließlich des Dickglases (Fensterglas ab 4 mm Dicke), die Anmelderin zu 1 auch Spiegelglas her. Die Anmelderin zu 1 wendet bei der Herstellung das Libbey-Owens-Verfahren, das Fourcault- und das Pittburg-Verfahren an, die Anmelderin zu 2 nur das Fourcault-Verfahren, die Anmelderin zu 3 das Fourcault- und das Pittburg-Verfahren. Bei Anwendung des ersten Verfahrens nimmt das Glas weniger Spannung, aber eine leicht wellige Struktur an, während es bei Anwendung der beiden anderen Verfahren erhöhte innere Spannungen auf weist. Das Fourcault-Verfahren führt zu einer - für das geübte Auge wahrnehmbaren - Streifenstruktur. Bei allen drei Verfahren müssen die für das Schmelzen der Grundrohstoffe bestimmten Wannen in gewissen Zeitabständen stillgelegt und erneuert werden (sogenannte "Wannenreise"). Dies hat einen vorübergehenden Ausfall der Produktion zur Folge.

Eine weitere in der Bundesrepublik ansässige Herstellerin von Fensterglas, die V. V.'sche und W.'sche G. GmbH in S. hatte früher einen Marktanteil von 4 %, der im Jahr 1963 nach der Sachdarstellung der Anmelder innen auf 9,3 %, nach der des Bundeskartellamts auf 8,1 % gestiegen ist. Ihre Anteile sind zu 1/3 in Händen der Anmelderin zu 2. Auf die Einfuhren, die laufend zugenommen haben, entfiel im Jahr 1963 ein Marktanteil von 1,6 % nach den Angaben der Anmelderinnen, von 1,4 % nach den Angaben des Bundeskartellamts.

Die Anmelderinnen haben sich am 13. Oktober 1959 unter dem Namen "Interessengemeinschaft deutscher Fensterglashütten" zu einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen mit dem Ziel, "im Rahmen der nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bestehenden Möglichkeiten Beschlüsse kartellmäßiger Art zu fassen und diese der Kartellbehörde gegenüber zu vertreten." Ein Gesellschafterbeschluß vom selben Tage sieht für Lieferungen von Fensterglas unmittelbar an das Lager von Flachglasgroßhändlern und Flachglasgroßveredlern eine Lagerprämie von 5 %, sowie auf der Basis der Gesamtbezüge des einzelnen Abnehmers bei den in der Bundesrepublik ansässigen Fensterglasfabrikanten Umsatzprämien vor. Die gleichzeitig beschlossenen Gesamtumsatzprämien für Dickglas wurden durch einen weiteren Beschluß vom 7. März 1960 hinsichtlich der Berechnungsweise und der Sätze geändert. Der erste Rabattbeschluß wurde am 13. Januar 1960, der zweite am 7. März 1960 beim Bundeskartellamt angemeldet.

Die 4. Beschlußabteilung des Bundeskartellamts hat beiden Beschlüssen der Interessengemeinschaft über die Rabatte durch Beschluß vom 7. April 1960 widersprochen; durch Kostenbescheid vom 10. Mai 1960 hat sie die Kosten des Verfahrens auf 10.000,- DM festgesetzt und sie den Anmelderinnen als Gesamtschuldnern auferlegt. Den Einspruch der Anmelderinnen hat die Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts durch Entscheid vom 22. Dezember 1960 zurückgewiesen und die auf 5.000,- DM festgesetzten Gebühren den Anmelderinnen als Gesamtschuldnern auferlegt. Die in der Hauptsache ergangenen Beschlüsse der 4. Beschlußabteilung und der Einspruchsabteilung sind damit begründet, daß die Beschlüsse der Anmelderinnen über die Gewährung von Rabatten den letzten funktionsfähigen Wettbewerb auf dem Markt für Fensterglas und Dickglas ausschlössen und deshalb einen Mißbrauch darstellten.

Das Beschwerdegericht hat die Beschlüsse der 4. Beschlußabteilung und der Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts auf die dagegen eingelegte Beschwerde der Anmelderinnen hin aufgehoben. Auf die Rechtsbeschwerde des Bundeskartellamts hin hat der beschließende Senat durch Beschluß vom 24. Oktober 1963, auf den Bezug genommen wird, die Sache unter Aufhebung des Beschlusses des Beschwerdegerichts an dieses zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Nach erneuter Verhandlung hat das Beschwerdegericht die Beschlüsse der 4. Beschlußabteilung und der Einspruchsabteilung des Bundeskartellamts wiederum aufgehoben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt das Bundeskartellamt Aufhebung des Beschlusses des Beschwerdegerichts und Zurückweisung der Beschwerde. Die Anmelderinnen bitten um Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II.

Die gerichtliche Fachprüfung von Verwaltungsakten wird in § 70 GWB zwar in einzelnen, zum Teil noch zu erörternden, Punkten anders als in den entsprechenden verwaltungsgerichtlichen Bestimmungen - insbesondere anders als in den §§ 113 ff der erst später erlassenen Verwaltungsgerichtsordnung - geregelt. Gleichwohl gewährleistet auch § 70 GWB bei verfassungskonformer Auslegung die durch Art. 19 Abs. 4 GG gebotene vollständige gerichtliche Nachprüfung des angefochtenen Verwaltungsakts in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BVerfGE 15, 275). Nachprüfbar ist hiernach insbesondere, ob das Bundeskartellamt die rechtserheblichen Tatsachen richtig und vollständig ermittelt hat, von zutreffenden Rechtsbegriffen ausgegangen ist und die festgestellten Tatsachen richtig darunter subsumiert hat.

In dem ersten in dieser Sache ergangenen Beschluß des Senats vom 24. Oktober 1963 stand die Erfassung von Rechtsbegriffen im Vordergrund. Der Senat hat damals entschieden, daß das Bundeskartellamt gegen die Anmeldung des Rabattkartellbeschlusses nach § 3 Abs. 3 GWB Widerspruch habe einlegen können, wenn der Beschluß einen Mißbrauch im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 GWB darstelle. Es sei grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn das Bundeskartellamt einen solchen, den Widerspruch rechtfertigenden Mißbrauch im Ausschluß des letzten noch möglichen wirksamen Wettbewerbs auf einem oligopolistischen Markt der hier vorliegenden Art erblicke. Der in den angemeldeten Beschlüssen vereinbarte Ausschluß des Wettbewerbs hinsichtlich der Lager- und Umsatzrabatte wirke unter den vom Beschwerdegericht angenommenen Voraussetzungen auf die Fortdauer eines Zustands hin, der zu der vom Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen angestrebten marktwirtschaftlichen Ordnung in Widerspruch stehe. Der Senat hatte damals nicht abschließend entscheiden können, weil das Beschwerdegericht keine hinreichenden Feststellungen über die Marktverhältnisse getroffen hatte.

1.

a)

In dem nach erneuter Verhandlung ergangenen angefochtenen Beschluß hat das Beschwerdegericht sich zunächst mit der Frage befaßt, auf welchen Zeitpunkt es für die Entscheidung ankomme.

Es hat sich dazu auf den Standpunkt gestellt, der Entscheidung seien der Sachverhalt und die Rechtslage zugrunde zu legen, die bei Erlaß des angefochtenen Verwaltungsakts gegeben gewesen seien. Die Streitfrage sei hier jedoch bedeutungslos. Denn es komme für die Frage, ob die Rabattbeschlüsse der Anmelderinnen einen Mißbrauch im Sinne des § 12 GWB darstellten, nicht nur auf die Wettbewerbshandlungen der Anmelderinnen im Augenblick des Erlasses des Verwaltungsakts, sondern auch auf die latenten Möglichkeiten zum Wettbewerbskampf in der Folgezeit an. Dieser Gesichtspunkt komme auch im Einspruchsentscheid dadurch zum Ausdruck, daß dort bei Erörterung der verschiedenen Wettbewerbsarten hervorgehoben werde, ein Wettbewerb sei "auch in Zukunft nicht zu erwarten". Ob diese Voraussetzung vorliege, lasse sich anhand der Entwicklung auf dem Fensterglasmarkt in der Zeit nach Erlaß der angefochtenen Verfügungen überprüfen. Unter diesem Gesichtspunkt seien auch die die Folgezeit betreffenden Behauptungen der Anmelderinnen mit zu berücksichtigen.

b)

Das Bundeskartellamt hält die Berücksichtigung der nach den angefochtenen Verfügungen eingetretenen Änderungen des Sachverhalts für rechtsfehlerhaft. Es macht geltend, die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit angefochtener Verfügungen lasse sich nur nach der Sachlage beurteilen, die den Verwaltungsbehörden zur Zeit des Erlasses der Verfügungen mindestens erkennbar gewesen sei. Wenn es auf die latente Möglichkeit zukünftiger Wettbewerbshandlungen ankomme, so könne diese Möglichkeit doch nur auf Grund der zur Zeit des Erlasses der Verfügungen - hier des Einspruchsentscheids vom 22. Dezember 1960 - gegebenen Sachlage beurteilt werden.

c)

Die Rüge hat keinen Erfolg.

Der Einspruchsentscheid war zwar in erster Linie mit Ausführungen über die zur Zeit seines Erlasses bestehenden Marktverhältnisse und über deren vorangehende Entwicklung begründet. Er zielte aber auf die Unterbindung von Mißständen hin, die das Bundeskartellamt bei Wirksamwerden der Rabattbeschlüsse für die Zukunft befürchtete. Die Prüfung der bei Erlaß des Entscheids bestehenden Situation und der Entwicklung, die dazu geführt hatte, ergab lediglich maßgebliche Anhaltspunkte, aus denen Schlüsse für die Vorausschau auf die künftige Entwicklung gezogen werden konnten. An mehreren Stellen wird in der Begründung des Einspruchsentscheids dementsprechend - worauf das Beschwerdegericht mit Recht hinweist - auch ausdrücklich erörtert, was auf dem hier relevanten Markt für die Zukunft zu erwarten sei. Sind insoweit in die Begründung des Einspruchsentscheids Zukunftserwartungen mit einbezogen, so unterliegt es keinen rechtlichen Bedenken, daß das Beschwerdegericht auch diese in die Nachprüfung des Entscheids einbezogen hat und insoweit auch die in der Folgezeit tatsächlich eingetretene Entwicklung berücksichtigt hat. Der Zusammenhang der Ausführungen des Beschwerdegerichts - insbesondere sein Hinweis auf die "latenten Möglichkeiten" - ergibt, daß es dabei davon ausgeht, der Ansatzpunkt dieser - allerdings erst später zutage getretenen - Entwicklung sei schon zur Zeit des Erlasses des Einspruchsentscheids vorhanden gewesen. Mit dieser Betrachtungsweise hat das Beschwerdegericht sich zu der von ihm vertretenen Auffassung, daß es auf die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses des Entscheids ankomme, nicht in Widerspruch gesetzt. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in der Entscheidung BVerwGE 2, 259 keinen Widerspruch zu diesem Grundsatz darin gesehen, daß das spätere Verhalten des Anfechtungsklägers jenes - die Entziehung einer Fahrerlaubnis betreffenden - Rechtsstreits insoweit berücksichtigt worden war, als sich daraus ergab, daß seine Eignung zum Führen eines Kraftfahrzeugs auf Grund seines früheren, vor Erlaß des angefochtenen Verwaltungsakts liegenden Verstoßes gegen die Verkehrsvorschriften richtig beurteilt worden war (vgl. dazu auch Schweiger in DVBl 1964, 205, 212 und in NJW 1966, 1899, 1903 [BGH 27.11.1962 - VI ZR 217/61] Fußnote 44). Der Entscheidung der Frage, ob das Beschwerdegericht die spätere Entwicklung auch unabhängig von den den Einspruchsentscheid mittragenden Zukunftserwartungen hätte berücksichtigen können, bedarf es hiernach nicht.

2.

a)

Das Beschwerdegericht ist in dem angefochtenen Beschluß zu dem Ergebnis gekommen, die verschiedenen Wettbewerbsmaßnahmen und die auf dem relevanten Markt für die Anmelderinnen stets vorhandene Notwendigkeit, ihren Marktanteil zu behaupten oder zu vergrößern, zeigten ein Gesamtbild von Wettbewerb, dem das Element der Wirksamkeit nicht abzusprechen sei. Die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Nr. 1 GWB lägen mithin nicht vor. Das Beschwerdegericht hat seinen Feststellungen Ausführungen darüber vorangestellt, daß die Funktion des Wettbewerbs darin zu sehen sei, daß er das Streben hervorrufe, durch eigene Leistung, die nach Qualität oder Preis usw. besser sei als die Leistung eines anderen Unternehmens, den eigenen Absatz zu fördern. Zum Begriff des Wettbewerbs gehöre nicht die Erweiterung des Absatzes auf Kosten fremden Absatzes.

b)

Die Rechtsbeschwerde, die diese Ausführungen des Beschwerdegerichts in mehrfacher Hinsicht angreift, weist zunächst darauf hin, daß nach § 70 Abs. 4 Satz 2 GWB die Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung der Fachprüfung des Gerichts entzogen sei. Sie leitet daraus her, daß das Gericht auch nicht nachzuprüfen habe, ob das Bundeskartellamt den vorliegenden Sachverhalt richtig unter den - eine gesamtwirtschaftliche Wertung voraussetzenden - Begriff "wirksamer Wettbewerb" subsumiert habe.

c)

Der Senat vermag dieser Auffassung nicht zu folgen. Wie bereits ausgeführt, entspricht der verfassungskonformen Auslegung des § 70 GWB die vollständige Nachprüfung der angefochtenen Verfügungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht. Die Rechtsprechung hat zwar - unter Zustimmung eines Teils des Schrifttums - in der Verwaltungsgerichtsbarkeit auf bestimmten Rechtsgebieten wiederholt eine den Verwaltungsbehörden eingeräumte beschränkte Beurteilungsermächtigung angenommen. So hat z.B. das Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung BVerwGE 21, 127 [BVerwG 13.05.1965 - II C 146/62] die Auffassung vertreten, die verwaltungsgerichtliche Prüfung eines über einen Beamten abgegebenen Befähigungsberichts könne nicht dazu führen, daß das Gericht die fachliche und persönliche Beurteilung des Beamten durch seinen Dienstherrn in vollem Umfang nachvollziehe oder diese ganz durch eine eigene Beurteilung ersetze. Nur der Dienstvorgesetzte solle "nach dem erkennbaren Sinn der Regelung" ein Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der einzelne Beamte den in fachlicher und persönlicher Hinsicht zu stellenden Anforderungen entspreche. Dieses Werturteil sei - ähnlich wie eine Prüfungsentscheidung oder wie die pädagogisch-wissenschaftliche Würdigung einzelner Prüfungsleistungen in einer abschließenden Gesamtnote - ein dem Dienstherrn vorbehaltener Akt wertender Erkenntnis. Für solche Werturteile habe das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung der wertenden Behörde mit der Folge angenommen, daß die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung der Rechtmäßigkeit sich darauf zu beschränken habe, ob die Verfügung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen könne, verkannt habe oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen sei, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt habe (Bundesverwaltungsgericht a.a.O. S. 129 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; aus dem neueren Schrifttum vgl. Kopp, DÖV 1966, 317; Jaeger in DÖV 1966, 779).

Geht man mit dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon aus, daß die Einräumung einer Beurteilungsermächtigung durch den Gesetzgeber an die Verwaltungsbehörden verfassungsrechtlich zulässig ist, so kann doch dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der hier in Betracht kommenden Hinsicht keine solche Regelung entnommen werden, Das Gesetz gestattet den Kartellbehörden insoweit nicht, für die Gerichte bindend darüber zu befinden, ob in einem Rabattbeschluß bei Berücksichtigung der Marktverhältnisse ein Mißbrauch zu sehen ist oder nicht.

Etwas anderes ist auch der von der Rechtsbeschwerde angeführten Vorschrift des § 70 Abs. 4 GWB nicht zu entnehmen. Nach Satz 1 dieser Vorschrift führt "fehlsamer" Gebrauch des Ermessens zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung; er liegt "insbesondere" - aber nicht nur - bei Überschreitung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens und bei Verletzung von Sinn und Zweck des Gesetzes durch die Ermessensentscheidung vor. Dehnt Satz 1 den Bereich der Nachprüfung den durch die Behörden ausgeübten Ermessens durch die Gerichte über die Grenzen entsprechender verwaltungsgerichtlicher Vorschriften - etwa die der §§ 113 ff VerwGO - hinaus aus, so entzieht andererseits Satz 2 in allerdings wenig klarer, an Art. 33 Abs. 1 Satz 2 des Montanunionvertrages angelehnter Formulierung die Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung "hierbei" der gerichtlichen Überprüfung. Diese die richterliche Nachprüfung einschränkende Bestimmung kommt im vorliegenden Fall schon deshalb nicht zur Anwendung, weil es bei den angefochtenen Verfügungen um die Beurteilung der Verhältnisse auf dem Fensterglasmarkt geht. Diese Beurteilung stellt nicht ohne weiteres eine Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung dar, sondern eine Würdigung der Lage und Entwicklung nur eines einzelnen Industriezweigs. Eine ausdehnende Auslegung des § 70 Abs. 4 Satz 2 GWB auch auf solche Fälle wäre schon deshalb verfehlt, weil damit die Ausweitung des richterlichen Prüfungsrechts im vorangehenden Satz weitgehend rückgängig gemacht würde (vgl. dazu Kull, JZ 1961, 681, 684). Wie die Entstehungsgeschichte des Gesetzes bestätigt, kam es aber dem Gesetzgeber entscheidend darauf an, Maßnahmen der Kartellbehörden in stärkerem Maße als in der Verwaltungsgerichtsbarkeit der gerichtlichen Nachprüfung zu unterwerfen (vgl. dazu den schriftlichen Bericht des Bundestagsausschusses für Wirtschaftspolitik BT-Drucks, 2. Wahlperiode 3644 unter I E II). Da schon aus diesen Gründen die Anwendung des § 70 Abs. 4 Satz 2 GWB nicht in Betracht kommt, kann dahinstehen, ob diese Vorschrift dem heute vorherrschenden verwaltungsrechtlichen Sprachgebrauch entsprechend nur das Verhaltensermessen betrifft oder auch eine Beurteilungsermächtigung vorsieht (vgl. dazu Würdinger, Rechtskontrolle der Verfügungen der Kartellbehörden durch die Gerichte, 1958, 20; Benkendorf, WuW 1958, 740).

3.

a)

Bei der Prüfung der Frage, ob die angemeldeten Rabattbeschlüsse im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 GWB einen Mißbrauch der durch Freistellung von § 1 GWB erlangten Stellung im Markt darstellen, hat der Senat sich schon in seinem in dieser Sache ergangenen Beschluß vom 24. Oktober 1963 unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des Gesetzes insbesondere am Sinnzusammenhang der hier in Betracht kommenden Vorschriften orientiert. Soweit es dabei auch auf die Zielsetzung des Gesetzes ankommt, hat der Senat diese als gegeben hinzunehmen; die Abwägung von Vor- und Nachteilen der dem Gesetz zugrunde liegenden wettbewerbspolitischen Konzeption ist Sache des Gesetzgebers, nicht der Gerichte.

b)

Bei Prüfung der Frage, ob die angemeldeten Rabattbeschlüsse den letzten noch möglichen Wettbewerb auf dem Fensterglasmarkt (einschließlich des Dickglasmarkts) ausschlössen, hat das Beschwerdegericht im wesentlichen auf das bisherige Verhalten der Anmelderinnen auf dem Markt, auf das darin zutage tretende Bestreben, auf den Marktanteil eines Außenseiters sowie der Importeure im Verhältnis zu dem der Anmelderinnen und auf die Substitutionskonkurrenz abgestellt. Alle diese Umstände spielen auch in den Erörterungen des Schrifttums zum Begriff "Wettbewerb" eine erhebliche Rolle; jedoch ist im einzelnen sehr umstritten, worauf es entscheidend ankommt.

In der Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 2. Wahlperiode Nr. 1158 Anl. 1 Teil C zu § 1 unter 3 d) wird als Wettbewerb das Streben bezeichnet, "durch eigene Leistung, die nach Qualität oder Preis besser ist als die Leistung anderer Unternehmen, den Verbraucher zum Abschluß eines Vertrages zu veranlassen." Auch die im Schrifttum gegebenen Definitionen stellen vielfach auf ein in diese Richtung zielendes Streben der Marktteilnehmer oder ein durch solches Streben gekennzeichnetes Verhalten ab, nehmen aber als zusätzliches Begriffsmerkmal die Stellung der Mitbewerber zueinander auf und berücksichtigen auch den Nachfragewettbewerb (Fikentscher WuW 1961, 788, 791; Brugger WuW 1959, 467, 477; Günther MA 1957, 35; Meyer-Cording WuW 1962, 461, 462; Benisch WuW 1960, 842, 844). Im Bericht des für das Gesetz federführenden Bundestagsausschusses für Wirtschaftspolitik (BT-Drucks. 2. Wahlperiode Nr. 3644) wird zwar an mehreren Stellen hervorgehoben, der Ausschuß habe von einer Legaldefinition des Begriffs "Wettbewerb" abgesehen. Die Auffassung des Ausschusses wird dann jedoch so gekennzeichnet, als wirtschaftlicher Wettbewerb sei jede Art wirtschaftlicher Handlung zu verstehen, die darauf gerichtet sei, sich im Wirtschaftsleben auf Kosten eines Wettbewerbers einen Vorteil zu verschaffen (Abschn. II zu § 1). Daß der erstrebte Vorteil auf Kosten eines Mitbewerbers gehe, wird auch in anderen Definitionen als Wesensmerkmal angesehen (Ewald WuW 1956, 256; vgl. auch Müller/Gießler, Kommentar zum GWB § 1 Anm. 18). Auf die Selbständigkeit der auf Geschäftsabschlüsse mit Dritten gerichteten Entscheidungen der einzelnen Unternehmen im Verhältnis zu - ebenfalls selbständig sich verhaltenden - Mitbewerbern legt Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 9. Aufl. I. Bd. I. ARRg. Rdnr. 4 das Schwergewicht. Dagegen versteht Knöpfle ("Der Rechtsbegriff "Wettbewerb" und die Realität des Wirtschaftslebens", 1966 S. 222) unter Wettbewerb "die wirtschaftlichen Erfordernisse (positive Anforderungen und Schranken), Risiken und Chancen", die sich für die einzelnen Marktbeteiligten aus der für die Marktpartner bestehenden Möglichkeit der Wahl zwischen verschiedenen Anbietern oder Nachfragern ergeben (vgl. auch den Aufsatz desselben Verfassers WuW 1962, 159, sowie Deringer, EWG-Wettbewerbsrecht Art. 85 Abs. 1 Anm. 27.)

c)

Die vorstehend wiedergegebenen Auffassungen über den Wettbewerbsbegriff sind überwiegend mit Blickrichtung auf den Anwendungsbereich des § 1 GWB entwickelt worden. Im vorliegenden Fall spielt zwar aus den im Beschluß des Senats vom 24. Oktober 1963 dargelegten Gründen die in § 1 zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Zielsetzung eine wesentliche Rolle. Jedoch geht es hier nicht um die unmittelbare Anwendung gerade dieser Vorschrift, sondern darum, ob eine für sich betrachtet nach § 3 GWB zulässige wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung auf einem Markt der hier gegebenen Art den letzten wirksamen Wettbewerb ausschließt. Damit stellt sich die Frage, ob wirksamer Wettbewerb in anderen als den unmittelbar durch die Rabattbeschlüsse erfaßten Formen des Wettbewerbs noch besteht.

d)

Diese Frage kann nicht unabhängig von der hier vorliegenden Marktstruktur erörtert werden. Das Beschwerdegericht hat zwar unter Hinweis darauf, daß auf einen Außenseiter und auf Importeure ein Marktanteil von rund 10 % entfalle, die Frage offen gelassen, ob der Fensterglasmarkt seinen oligopolistischen Charakter verloren habe. Es mag jedoch zugunsten der Rechtsbeschwerde davon ausgegangen werden, daß das Marktverhalten der drei Anmelderinnen, auf die ein Marktanteil von zusammen rund 90 % entfällt, der ein enges Oligopol kennzeichnenden Art von Reaktionsverbundenheit entspricht. Jede der Anmelderinnen würde dann in die Überlegungen über ihre Marktdispositionen in entsprechendem Ausmaß die zu erwartende Reaktion der anderen einbeziehen. Das Bewußtsein wechselseitiger Abhängigkeit mag dann zu einer erhöhten Furcht der Anmelderinnen vor Preiskämpfen und ihren möglicherweise ruinösen Folgen, damit aber auch zu dem Bestreben führen, offene Preiskämpfe im allgemeinen zu vermeiden. Das einzelne zu einem Oligopol gehörende unternehmen unterläßt an sich mögliche Preissenkungen nicht selten auf Grund der Überlegung, daß seine Mitbewerber voraussichtlich alsbald nachziehen würden, daß es infolgedessen aus der Preissenkung keine Vergrößerung seines Marktanteils zu erwarten hätte und daß sein Gesamtgewinn infolge des geringeren Stückgewinns zurückgehen würde (vgl. zu diesen Fragen Krusche, Marktverhalten und Wettbewerb, 1961 S. 32 ff und insbesondere S. 74 ff m.w.Nachw.; Knöpfle in der oben erwähnten Schrift S. 122 und 312 ff; Gabriel MA 1964, 627 ff).

Gegebenheiten solcher Art zwingen indessen im Gegensatz zur Auffassung der Rechtsbeschwerde den Tatrichter nicht zu dem Schluß, daß die oligopolistische Struktur des Fensterglasmarkts schon für sich betrachtet von vornherein entscheidend gegen das Vorhandensein eines wirksamen Wettbewerbs spräche. Es kommt vielmehr auch bei einem Markt oligopolistischer Struktur auf die Prüfung der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse im Ganzen an. Ergibt diese Prüfung, daß die dem Oligopol angehörenden Unternehmen aus einem gewissen Gruppenbewußtsein heraus ein bestimmtes Marktverhalten auch dann beobachten, wenn sie sich von einem anderen Verhalten trotz der Erwartung der Reaktion ihrer Mitbewerber Vorteile versprechen, so liegt insoweit allerdings eine Beschränkung des Wettbewerbs vor (vgl. dazu Knöpfle, a.a.O. S. 317 ff). Aber auch dann, wenn ein Gruppenbewußtsein der Oligopolisten mit Folgen dieser Art nicht feststellbar ist, kann sich bei der Prüfung des Marktverhaltens der beteiligten Unternehmen ein Gesamtbild von so hochgradiger Erstarrung der Antriebskräfte des Wettbewerbs ergeben, daß von wirksamem Wettbewerb keine Rede mehr sein kann.

e)

Die - mit erheblichen Schwierigkeiten verbundene - Prüfung der Frage, ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters. Seine Feststellungen sind nach Maßgabe des § 75 Abs. 4 GWB für die Rechtsbeschwerdeinstanz grundsätzlich bindend. Der Nachprüfung unterliegt jedoch, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist.

Wie dem Bundeskartellamt zuzugeben ist, könnten unter diesem Blickwinkel die Ausführungen des Beschwerdegerichts Bedenken erwecken, daß zum Begriff des Wettbewerbs nicht die Erweiterung des Absatzes auf Kosten anderer gehöre, daß vielmehr "auch jedes andere Verhalten eines Mitbewerbers, das ausschließlich auf Ausweiten des Marktes oder Gewinnens bisher nicht interessierter Verbraucherkreise gerichtet" sei, eine "Wettbewerbsmaßnahme" darstelle. Richtig ist zwar, daß etwa auf einem sich ausweitenden Markt Wettbewerb durchaus auch dann vorliegen kann, wenn der Absatz keines der beteiligten Unternehmen geringer wird, sondern bei allen Unternehmen zunimmt oder wenigstens gleich bleibt. Das Vorhandensein von Wettbewerb kann daher nicht vom Ergebnis her gesehen schon deshalb verneint werden, weil bei keinem Unternehmen Absatzeinbußen eingetreten sind. Auf der anderen Seite stellt entgegen dem Wortlaut der Ausführungen des Beschwerdegerichts nicht jedes Verhalten eines "Mitbewerbers", das ausschließlich auf Ausweiten des Markts oder auf das Gewinnen bisher nicht interessierter Verbraucherkreise gerichtet ist, eine Wettbewerbsmaßnahme dar. Bei der - gebietsweisen oder gegenständlichen - Aufteilung eines Marktgebiets zwischen mehreren Unternehmen beispielsweise mag jedes Unternehmen innerhalb des ihm zugeteilten Absatzgebiets auf Ausweitung seines Umsatzes bedacht sein. Für das Vorhandensein von Wettbewerb besagt dies dennoch nichts. - Der Senat entnimmt indessen dem Zusammenhang der Ausführungen des Beschwerdegerichts, daß es lediglich dem bezeichneten Rückschluß aus dem Ergebnis des Marktverhaltens entgegentreten, nicht aber jedem auf Vergrößerung des Absatzes gerichteten Marktverhalten Wettbewerbscharakter beilegen wollte.

4.

Die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Feststellungen des Beschwerdegerichts und die daraus gezogenen Schlußfolgerungen sind nicht begründet. Im einzelnen ist dazu folgendes zu bemerken:

a)

Das Beschwerdegericht entnimmt dem Verhalten der Anmelderinnen in den Jahren 1955 bis 1964 das Bestreben, durch die Preisgestaltung den Absatz für sich günstiger zu gestalten. Der Rechtsbeschwerde ist zwar darin beizutreten, daß dies allein noch keinen Preiswettbewerb ergibt. Auch ohne jedweden Wettbewerb wird ein Hersteller in der Regel bestrebt sein, die Wünsche der Kunden auf diejenigen Waren seines Sortiments zu lenken, bei deren Herstellung oder Vertrieb er etwa bestimmte Rationalisierungsmöglichkeiten verwirklichen kann oder deren Umsatz ihm aus anderen Gründen höheren Gewinn verspricht. Das Beschwerdegericht hat nun aber auch als erwiesen angesehen, daß das mit den anderen nicht abgestimmte Verhalten einer der Anmelderinnen die anderen veranlaßt habe, zeitweise gleichzuziehen oder durch gleichartige Maßnahmen sich einen Vorsprung zu verschaffen, Es hat in diesem Zusammenhang das Vorhandensein von Preiswettbewerb danach beurteilt, ob der Anbieter tatsächlich und bewußt Preispolitik betreibt, um seinen Marktanteil zu vergrößern oder zu behaupten (S. 18 des Beschlusses). Das Beschwerdegericht hat hiernach der Preisgestaltung der Anmelderinnen eine entsprechende Zielrichtung ihres hier in Rede stehenden Handelns entnommen. Daß die anderen Anmelderinnen der vorangehenden jeweils gefolgt sind, braucht dem nicht entgegen zu stehen. Dies gilt auch, soweit das Beschwerdegericht die Einführung einer neuen Preisstruktur durch eine andere der Anmelderinnen im gleichen Sinne gewürdigt hat.

b)

Zur Frage der Gewährung von Sonderrabatten hat das Beschwerdegericht ausgeführt, im Hinblick auf das kaufmännische Gewinnstreben liege auf der Hand, daß jeder Verkäufer einer Ware versuche, zum mindesten durch Gewährung unterschiedlicher Sonderrabatte seinen Absatz zu fördern. Es mag sein, daß, wie die Rechtsbeschwerde geltend macht, kein allgemeiner Erfahrungssatz dieses Inhalts besteht. Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an, Denn das Beschwerdegericht hat hier als erwiesen erachtet, daß die Anmelderinnen gewisse Sonderrabatte jedenfalls auf Lagerposten und für Bandmaße gewähren. Der von der Rechtsbeschwerde angegriffene Satz der angefochtenen Entscheidung steht mithin in engem Zusammenhang mit weiteren Feststellungen des Beschwerdegerichts über den Fensterglasmarkt, die als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung rechtlich unangreifbar sind.

c)

Das Beschwerdegericht hat dem auf einen Außenseiter und auf Importeure entfallenden Marktanteil von zusammen etwa 10 % unter Hinweis auf wirtschaftliche Erfahrung die Bedeutung beigemessen, daß er auf die Preispolitik der Oligopolisten einwirke. Die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe das Verhalten des Außenseiters und der Importeure auf dem Markt prüfen müssen. Auch diese Rüge scheitert an der Unangreifbarkeit der dem Tatrichter zustehenden Würdigung. Wenn der Außenseiter und die Importeure sich den Preisen der Anmelderinnen angepaßt haben sollten, was die Rechtsbeschwerde zwar nicht behauptet, jedoch als naheliegend bezeichnet, so macht dies die vom Beschwerdegericht getroffene Feststellung einer Einwirkung auf die Preispolitik der Anmelderinnen nicht ohne weiteres unmöglich.

d)

Hinsichtlich des Qualitätswettbewerbs hat das Beschwerdegericht auf die Abhängigkeit der Güte des Glases von dem angewandten Herstellungsverfahren und die Bedeutung der Güteklassen hingewiesen. Seine daraus gezogenen Folgerungen für die jedenfalls zukünftige Möglichkeit eines Qualitätswettbewerbs scheitern nicht an dem Hinweis der Rechtsbeschwerde, Qualitätswettbewerb liege nicht vor, solange die Hersteller die Qualitätsunterschiede nicht als Wettbewerbsmittel einsetzten. Die Rechtsbeschwerde scheint in diesem Zusammenhang an den Einsatz von Mitteln der Werbung durch die Anmelderinnen zu denken. Die Feststellung des Beschwerdegerichts erscheint indessen nicht deshalb rechtsfehlerhaft, weil das Beschwerdegericht Qualitätsunterschieden auch unabhängig von etwaiger Werbung Bedeutung für den Wettbewerb beigemessen hat. Daß eine unter Hinweis auf besondere Qualität der Ware betriebene Werbung den Qualitätswettbewerb verstärken mag, steht dem nicht entgegen.

e)

Was schließlich die Feststellungen des Beschwerdegerichts zum Vorhandensein von Wettbewerb hinsichtlich der Konditionen und von Wettbewerb mit Substitutionsgütern angeht, so geht die Rechtsbeschwerde im wesentlichen im Einklang mit dem Beschwerdegericht davon aus, daß hier nur "Mosaikteilchen" eines Wettbewerbs in Betracht kommen. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Beschwerdegericht innerhalb des Gesamtbildes auch diesen Wettbewerbsformen Bedeutung beigemessen hat.

5.

Bei der Prüfung der Frage, ob noch wirksamer Wettbewerb vorhanden ist, hat das Beschwerdegericht zutreffend auf das Gesamtbild abgestellt. Bei der Erörterung der Frage, ob der Wettbewerb auf dem Fensterglasmarkt in dem oben erörterten Sinn als erstarrt anzusehen ist, sind alle Wettbewerbsfaktoren in ihrer Gesamtheit zu berücksichtigen. Denn auch einzeln für sich betrachtet wenig wirksame formen des Wettbewerbs können in ihrer Summierung einen noch wirksamen Wettbewerb ergeben. Wenn das Beschwerdegericht auf Grund seiner vorstehend erörterten Feststellungen zu der Gesamtwürdigung gelangt ist, daß noch wirksamer Wettbewerb besteht, so kann der Senat dem nicht aus Rechtsgründen entgegentreten.

6.

Da sich die angefochtene Entscheidung hiernach im Ergebnis als rechtlich nicht angreifbar erweist, war die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. Nach § 77 Satz 2 GWB hat das Bundeskartellamt auch die durch sein erfolgloses Rechtsmittel veranlaßten Kosten zu tragen.