Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 16.03.1988, Az.: BVerwG 1 WB 201/86

I

Der Antragsteller ist am 1. Oktober 1962 in die Bundeswehr eingetreten und seit 13. Dezember 1967 Berufssoldat. Am 23. Dezember 1971 wurde er zum Hauptfeldwebel ernannt. Bis zum Ablauf des 18. Dezember 1985 war er bei dem Stab des Fernmelderegiments (FmRgt) ... in B. als Flugmelderadarmechanikermeister eingesetzt. Im Anschluß hieran wurde er zur 2./FmRgt ... kommandiert. Unter dem 5. Februar 1986 forderte die Stammdienststelle der Luftwaffe über den Antragsteller eine Sonderbeurteilung an. In einem Anhörungsvermerk des Kommandeurs (Kdr) FmRgt ... vom 18. März 1986 ist ausgeführt:

"1.
Dem Hauptfeldwebel Adolf B., PK: 04...-B-40314 habe ich am 11.03.1986 bekanntgegeben, daß ich beabsichtige, folgende Behauptungen tatsächlicher Art in seine Beurteilung aufzunehmen:

HptFw B. muß sich um mehr vertrauensvolle Kopperation mit seinen Mitarbeitern und Vorgesetzten bemühen und gegenüber Kameraden mehr Toleranz walten lassen.

HptFw B. ist ein sehr selbstbewußter, von sich und seiner Meinung überzeugter Soldat. Er ist temperamentvoll und steht seiner Umgebung kritisch gegenüber. Bei Vorgesetzten und Mitarbeitern in seinem Fachbereich verhält er sich ständig provozierend und weist jegliches Entgegenkommen im persönlichen Bereich schroff zurück. Er überschreitet dabei regelmäßig die Grenzen im Umgang mit Vorgesetzten. Er fühlt sich von seinen Kameraden - besonders bei TTPAG - ständig verfolgt und provoziert. HFw B. verfolgt ihn interessierende Ziele engagiert.

Seine Einsatzbereitschaft ist abhängig von seiner momentanen Einstellung zu seinen Mitarbeitern. Dagegen können ihn persönliche Anreize zu Höchstleistungen anspornen. Aufgrund seiner uneinsichtigen Haltung ist eine Zusammenarbeit im Fachbereich nur schwer möglich. Bei Diskussionen, die seinen Vorstellungen entgegen laufen, muß er sich um mehr Sachlichkeit bemühen. Dies käme ihm auch im Bereich der Menschenführung zugute.

2.
Dem Soldaten wurde eine Durchschrift der unter 1. aufgeführten ungünstigen Behauptungen tatsächlicher Art ausgehändigt. Aufgefordert, sich bis zum 17.03.1986 zu äußern, gab er keine Erklärung ab."

Ein weiterer Anhörungsvermerk "zur Wertung 8", ebenfalls vom 18. März 1986, enthält folgende Feststellungen:

"1.
Dem Hauptfeldwebel ... B., PK: 04...-B-40314 habe ich am 11.03.1986 bekanntgegeben, daß ich beabsichtige, ihn in seiner Beurteilung mit '8' (ZDv 20/6 Anlage 9 und 11) zu bewerten:

Einzelmerkmale:

- Kameradschaft

- Auftreten

- Zusammenarbeit

2.
Dem Soldaten wurde eine Durchschrift der unter 1. aufgeführten Wertungen '8' ausgehändigt.

Aufgefordert, sich bis zum 17.03.1986 zu äußern, gab er keine Erklärung ab."

In der durch den Kdr FmRgt ... am 18. März 1986 erstellten und dem Antragsteller eröffneten Beurteilung wurde der Antragsteller zusammenfassend mit "7 E" beurteilt. Unter dem 27. März 1986 erklärte sich der Kdr ... Luftwaffendivision (LwDiv) mit der Beurteilung einverstanden. Mit Schreiben vom 16. April 1986, beim Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 17. April 1986, erhob der Antragsteller gegen die Beurteilung Gegenvorstellungen und legte gleichzeitig Beschwerde ein mit dem Antrag, die Beurteilung vom 18. März 1986 aufzuheben und aus der Personalakte zu entfernen. Zur Begründung rügte er Verstöße gegen wesentliche Verfahrensgrundsätze, einen Verstoß gegen allgemeingültige Wertmaßstäbe sowie das Anstellen sachfremder Erwägungen. Außerdem trug er vor, der Beurteilende sei von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen.

Mit Bescheid vom 20. August 1986 wies der Kommandierende General Luftflotte (KG LF 1) die Beschwerde als unzulässig zurück. Die Beschwerde sei wegen Fristversäumung unzulässig. Die Beschwerde sei erst vier Wochen nach Kenntnisnahme eingelegt worden. Ein unabwendbarer Zufall im Sinne des § 7 WBO, der zu einer Fristverlängerung führen könne, sei nicht ersichtlich.

Die vom Antragsteller als Gegenvorstellung vorgebrachten Gründe hat der KG LF 1 im Rahmen der Dienstaufsicht geprüft und als unbegründet zurückgewiesen.

Der Beschwerdebescheid wurde dem Antragsteller am 22. August 1986 zugestellt. In der Rechtsbehelfsbelehrung wurde darauf hingewiesen, daß gegen diesen Bescheid "die Entscheidung des Truppendienstgerichts beantragt werden könne". Mit Schreiben vom 15. September 1986, dem Antragsteller zugestellt am 17. September 1986, wurde die Rechtsbehelfsbelehrung dahin berichtigt, daß gegen den Bescheid vom 20. August 1986 innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe (dieser Rechtsbehelfsbelehrung) weitere Beschwerde beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - Inspekteur der Luftwaffe (InspL) - eingelegt werden könne.

Bereits mit Schreiben vom 4. September 1986 hatte der Antragsteller die Entscheidung des Truppendienstgerichts beantragt. Dieser Schriftsatz wurde als weitere Beschwerde dem InspL zur Entscheidung vorgelegt. Zur Begründung hatte der Antragsteller im wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Beschwerde sei rechtzeitig eingelegt worden. Der von seinem Disziplinarvorgesetzten verhängte strenge Verweis sei vom Truppendienstgericht auf Grund der Hauptverhandlung vom 15. April 1986 aufgehoben worden. Da der Disziplinarvorgesetzte, der diesen strengen Verweis verhängt habe, auch für die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung einen Beurteilungsbeitrag geliefert habe, stehe somit fest, daß sich dieser von sachfremden Erwägungen unter Überschreitung und Mißbrauch seiner dienstlichen Befugnisse habe leiten lassen. Damit habe aber auch mit der in der Hauptverhandlung vom 15. April 1986 getroffenen Feststellung die Beschwerdefrist neu zu laufen begonnen. Im übrigen bezog sich der Antragsteller auf sein Vorbringen in der Beschwerdeschrift vom 16. April 1986.

Mit Bescheid vom 3. November 1986 wies der InspL die weitere Beschwerde zurück. Der KG LF 1 habe seine Zuständigkeit zur Entscheidung über die Erstbeschwerde zu Recht bejaht, da der Kdr 2. LwDiv der Beurteilung zugestimmt und deren zusammenfassende Note bestätigt habe. Die Beschwerde sei auch zu Recht als unzulässig zurückgewiesen worden. Die Beschwerdefrist sei durch die Aufhebung des am 16. Dezember 1985 durch den Stabszugführer des FmRgt 32 verhängten strengen Verweises durch den Beschluß des Truppendienstgerichts Süd - 4. Kammer - vom 15. April 1986 nicht neu in Lauf gesetzt worden. Diese Entscheidung beinhalte keine neuen Tatsachen, die hinsichtlich der Erstellung der Beurteilung vom 18. März 1986 von Bedeutung seien. Die im Zusammenhang mit der Disziplinarmaßnahme stehenden Vorgänge lägen mehrere Monate vor der Erstellung der Beurteilung. Somit seien dem Antragsteller im Zeitpunkt der Eröffnung der Beurteilung alle maßgeblichen Tatsachen bekannt gewesen.

Der Beschwerdebescheid vom 3. November 1986 wurde dem Antragsteller am 7. November 1986 zugestellt.

Mit Schriftsatz vom 20. November 1986, beim BMVg eingegangen am 21. November 1986, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Diesen Schriftsatz hat der InspL dem Senat mit Schriftsatz vom 10. Dezember 1986 vorgelegt.

Der Antragsteller bezieht sich auf das gesamte Vorbringen im Beschwerdeverfahren und führt ergänzend aus: Der Beschwerdebescheid vom 20. August 1986 sei schon deshalb rechtswidrig, weil ein Fall der Fristversäumung nicht vorgelegen habe. In Ermangelung einer Rechtsbehelfsbelehrung habe die Beschwerdefrist nicht zu laufen begonnen. Einer Rechtsbehelfsbelehrung hätte es einmal bedurft, weil eine Beurteilung keine truppendienstliche Maßnahme im engeren Sinn darstelle und zum anderen, weil zu berücksichtigen sei, daß die allgemeine Belehrung des Soldaten über sein Beschwerderecht diesem im Falle einer Beurteilung nicht weiterhelfe, weil § 1 Abs. 3 WBO bekanntlich herausstelle, daß gegen Beurteilungen Beschwerden nicht stattfänden. Dem durchschnittlich über das Beschwerderecht ausgebildeten Soldaten müsse sich daher zunächst aufdrängen, daß gegen Beurteilungen insgesamt die Beschwerde kraft Gesetzes ausgeschlössen sei. Wenn demgegenüber sich das Beschwerderecht des Soldaten, wie es (später) in der ZDv 20/6 zusammengefaßt worden sei, aus einer übergeordneten Rechtsnorm ergeben soll, nämlich aus Art. 19 Abs. 4 GG, so zeige sich ein zwingendes Bedürfnis an einer Rechtsbehelfsbelehrung auf. Im Rechtskundeunterricht habe er keinen Hinweis darauf erhalten, daß Beurteilungen dem Beschwerderecht unterlägen. Wäre ihm dies bekannt gewesen, hätte er seinen Prozeßbevollmächtigten selbstverständlich angehalten, die 14tägige Beschwerdefrist zu beachten.

Im vorliegenden Fall komme hinzu, daß der Beschwerdebescheid des KG LF 1 sich mit seinem Einwand in sachlicher Hinsicht befaßt habe. Diese in § 12 Abs. 3 WBO wurzelnde Feststellung habe der Antragsgegner in der angefochtenen Entscheidung überhaupt nicht mehr überprüft. Er habe zumindest einen Anspruch auf eine vollständige Überprüfung des angefochtenen Erstbescheides entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen in § 16 Abs. 4 i.V.m. § 10 WBO. Der Anspruch auf Ermessensausübung beinhalte wenigstens die Feststellung, daß die Sachverhaltsermittlung des Erstbescheidenden vollständig und zutreffend gewesen sei. Diesen Voraussetzungen genüge der angefochtene Bescheid nicht.

Einen ausdrücklichen Antrag hat der Antragsteiler nicht gestellt.

Der InspL beantragt,

Er ist der Meinung, daß die Bescheide vom 20. August 1986 und vom 3. November 1986 nicht rechtswidrig seien, da der Antragsteller die 14tägige Beschwerdefrist versäumt habe. Entgegen der Ansicht des Antragstellers bedürfe eine Beurteilung als truppendienstliche Maßnahme keiner Rechtsbehelfsbelehrung. Daß auch gegen Beurteilungen unter bestimmten Voraussetzungen die Beschwerde statthaft sei, hätte der Antragsteller wissen müssen, da in der Ausbildung auch die Problematik des § 1 Abs. 3 WBO behandelt werde. Aus dem unterbliebenen Hinweis auf die Durchführung einer Überprüfung des Vorbringens des Antragstellers im Wege der Dienstaufsicht sei nicht zu folgern, daß eine derartige Überprüfung im Verfahren der weiteren Beschwerde nicht stattgefunden habe. Diese dienstaufsichtliche Überprüfung habe ergeben, daß die dem Antragsteller mit dem Bescheid des KG LF 1 vom 20. August 1986 ausführlich mitgeteilten Ergebnisse der dienstaufsichtlichen Überprüfung durch den KG LF 1 nicht zu beanstanden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

1.

Der Antragsteller begehrt bei sachdienlicher Auslegung seines Vorbringens die Aufhebung der Beurteilung vom 18. März 1986, des Beschwerdebescheids vom 20. August 1986 und des Bescheids des InspL vom 3. November 1986. Zwar hat der Antragsteller im gerichtlichen Verfahren keinen ausdrücklichen Antrag gestellt. Aus seinem Vorbringen läßt sich jedoch unzweideutig sein Antragsbegehren ersehen. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist daher, da auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind, zulässig.

2.

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Beurteilung vom 18. März 1986 wurde vom KG LF 1 zu Recht als unzulässig zurückgewiesen. Beurteilungen von Soldaten durch Vorgesetzte sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats Maßnahmen truppendienstlicher Art im Sinne der §§ 1, 17 Abs. 3 WBO. Sie unterliegen damit, soweit sie überhaupt anfechtbar sind (vgl. § 1 Abs. 3 WBO), der fristgebundenen Anfechtung zunächst mit der Beschwerde und später mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Wird ein Rechtsbehelf innerhalb der Zweiwochenfrist nicht eingelegt, so wird die Beurteilung rechtsbeständig (BVerwG Beschluß vom 20. August 1985 - 1 WB 12/85 - m.w.N. = NZWehrr 1986, 123).

Zu Unrecht beruft sich der Antragsteller darauf, daß die Beschwerdefrist am 17. April 1986 (Eingang der Beschwerde) noch nicht abgelaufen gewesen sei. Nach § 6 Abs. 1 UBO muß eine Beschwerde "binnen zwei Wochen eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlaß Kenntnis erlangt hat". Beschwerdeanlaß war für den Antragsteller nach dem Gesamtinhalt seines Vorbringens seine Beurteilung vom 18. März 1986 und nicht die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten vom 27. März 1986. In seinem Vorbringen hat sich der Antragsteller ausschließlich mit dem seiner Meinung nach rechtswidrigen Zustandekommen der Beurteilung vom 18. März 1986 auseinandergesetzt. Diese Beurteilung ist dem Antragsteller am 18. März 1986 eröffnet worden. Die Beschwerdefrist endete daher mit Ablauf des 1. April 1986 (§ 6 Abs. 1 WBO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB).

Die Zweiwochenfrist des § 6 Abs. 1 WBO ist eine gesetzliche Ausschlußfrist. Ihr Ablauf konnte durch die Stellungnahme des höheren Vorgesetzten vom 27. März 1986 nicht hinausgeschoben werden. Zwar ist der Beurteilungsvorgang förmlich erst dann abgeschlossen, wenn ein zur Stellungnahme berechtigter Vorgesetzter von diesem Recht Gebrauch gemacht oder von dessen Ausübung abgesehen hat (Nr. 170 (c) ZDv 20/6). Die Aussage, wann ein Beurteilungsvorgang insgesamt abgeschlossen ist, besagt jedoch nichts über die Anfechtbarkeit einzelner Maßnahmen im Rahmen des gesamten Beurteilungsverfahrens. Eine Beurteilung und die dazu ergangene Stellungnahme eines höheren Vorgesetzten sind rechtlich selbständige Maßnahmen, die dem Betroffenen unabhängig voneinander eröffnet werden und deshalb einer gesonderten Anfechtung und Aufhebung unterliegen (BVerwG 63, 3, 6, 9, 10).

Der Antragsteller kann sich auch nicht darauf berufen, daß der angefochtene Bescheid nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war. Eine Rechtsbehelfsbelehrung ist für truppendienstliche Erstmaßnahmen nicht vorgeschrieben. Zu diesen Maßnahmen zählen auch - wie ausgeführt - Beurteilungen. Durch den Verzicht des Gesetzgebers, allgemein eine Rechtsbehelfsbelehrung für truppendienstliche Maßnahmen vorzuschreiben, wird das Beschwerderecht des Soldaten auch nicht unangemessen eingeschränkt, über ihr Beschwerderecht werden alle Soldaten in ausreichendem Maße belehrt. Dies gilt auch für die Beschwerdemöglichkeit gegen Beurteilungen, die im übrigen in der jedem Soldaten bekannten ZDv 20/6 (vgl. Nrn. 1101 bis 1103) eindeutig dargelegt ist. Daß dies dem Antragsteller auch bekannt gewesen sein mußte, zeigt sich nicht zuletzt darin, daß er seine Bevollmächtigten mit der Einlegung der Beschwerde beauftragt hat, sich also nicht durch § 1 Abs. 3 WBO an der Einlegung der Beschwerde gehindert sah.

Nach der Rechtsprechung des Senats kann einem Soldaten in Ausnahmefällen auch eine noch später erlangte Kenntnis von einem die Maßnahme oder den Bescheid selbst wesentlich betreffenden Umstand, ohne dem ihm die Maßnahme oder der Bescheid als rechtmäßig erscheinen mußte, Anlaß zur Beschwerde geben (vgl. BVerwG a.a.O.). So liegen hier die Dinge jedoch nicht. Der Antragsteller beruft sich darauf, daß durch die Entscheidung des Truppendienstgerichts Süd vom 15. April 1986 die gegen ihn durch seinen Disziplinarvorgesetzten verhängte Disziplinarmaßnahme (strenger Verweis) aufgehoben worden sei und damit der Beurteilungsbeitrag dieses Disziplinarvorgesetzten auf sachfremden Erwägungen beruhe. Abgesehen davon, daß die wertenden Aussagen in der Beurteilung vom 18. März 1986 auch nicht andeutungsweise auf Vorgänge eingehen, die der Disziplinarmaßnahme zugrunde gelegen haben könnten, sind dies Umstände, die bei der Eröffnung der Beurteilung am 18. März 1986 dem Antragsteller bekannt waren, also in einer Beschwerde hätten gerügt werden können. Der Antragsteller hat nicht vorgetragen, daß ihm Tatsachen, aus denen er auf sachfremde Erwägungen bei der Erstellung der angefochtenen Beurteilung hätte schließen können, erst durch die Entscheidung des Truppendienstgerichts bekannt geworden seien. Die durch das Truppendienstgericht vorgenommene rechtliche Wertung des Sachverhalts, der Anlaß zur Verhängung der Disziplinarmaßnahme war, ist keine "neue Tatsache" im Sinne der Rechtsprechung des Senats, die erneut Anlaß zur Beschwerde geben und damit die Beschwerdefrist erneut in Lauf setzen könnte.

Auch soweit der Antragsteller geltend macht, der InspL habe es bei der Entscheidung über die weitere Beschwerde unterlassen, den Beschwerdebescheid vom 20. August 1986 in sachlicher Hinsicht zu überprüfen, vermag dies seinem Antrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Bei der durch den KG LF 1 vorgenommenen sachlichen Überprüfung der Beurteilung handelt es sich um eine dienstaufsichtliche Maßnahme, die der gerichtlichen Nachprüfung grundsätzlich entzogen ist (BVerwG NZWehrr 1986, 123 m.w.N.). Da der Antragsteller nach der ständigen Rechtsprechung des Senats keinen Anspruch auf ein Tätigwerden im Dienstaufsichtswege hat, hat er auch keinen Anspruch darauf, daß ein auf Grund einer Gegenvorstellung gegen eine Beurteilung durchgeführte dienstaufsichtliche Überprüfung im Rahmen einer weiteren Beschwerde sachlich überprüft wird. Im übrigen kann aus der Tatsache, daß im Beschwerdebescheid vom 3. November 1986 Ausführungen zu der durch den KG LF 1 vorgenommenen dienstaufsichtlichen Überprüfung fehlen, nicht geschlossen werden, daß der InspL diese Überprüfung unterlassen hat. Hierauf weist der InspL in seinem Schriftsatz vom 10. Dezember 1986 zutreffend hin.

3.

Nach alledem erweist sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet. Er ist daher zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.