Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.01.1982, Az.: BVerwG 8 C 62.80

I.

Der am 28. Juni 1958 geborene Kläger ist der einzige lebende Sohn aus der Ehe seines am 10. Dezember 1964 verstorbenen Vaters mit seiner Mutter. Im Februar 1977 beantragte er seine Befreiung vom Wehrdienst. Er verwies zur Begründung auf einen Bescheid des Versorgungsamtes Dortmund vom 25. März 1965, mit dem ihm eine monatliche Grundrente nach dem Häftlingshilfegesetz in Verbindung mit dem Bundesversorgungsgesetz gewährt worden ist. In dem Bescheid ist ausgeführt, sein Vater sei an einem Leiden verstorben, das mit der anerkannt gewesenen Schädigungsfolge "Herzkranzgefäßverkalkung" in einem ursächlichen Zusammenhang gestanden habe. Der Kläger wurde durch Musterungsbescheid des Musterungsausschusses beim Kreiswehrersatzamt C. vom 28. März 1977 als wehrdienstfähig gemustert und der Ersatzreserve I zugewiesen. Gleichzeitig wurde der Befreiungsantrag abgelehnt. Der Kläger legte Widerspruch ein, mit dem er geltend machte, sein Vater sei am 27. Februar 1947 in der damaligen sowjetischen Besatzungszone interniert worden. Der Internierung habe eine Verurteilung zu 25 Jahren Arbeitslager zugrunde gelegen. Seinem Vater sei vorgeworfen worden, an Exekutionen in Lodz teilgenommen zu haben. Die Verurteilung sei weiterhin wegen des"Einfalls bewaffneter Banden in russisches Gebiet" erfolgt. Sein Vater sei jedoch nie in Rußland gewesen. Während der Untersuchungshaft und der Internierung im Zuchthaus B. sei er schwersten körperlichen Mißhandlungen ausgesetzt gewesen. Die Musterungskammer bei der Wehrbereichsverwaltung III - Außenstelle M. - wies den Widerspruch durch Bescheid vom 10. April 1979 zurück, weil eine Schädigung im Sinne des § 4 des Häftlingshilfegesetzes, an deren Folgen der Vater des Klägers verstorben sei, eine Befreiung vom Wehrdienst gemäß § 11 Abs. 2 WPflG nicht rechtfertige.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger auf die Widerspruchsbegründung Bezug genommen und die Auffassung vertreten, nach dem Gleichheitsgrundsatz sei er nicht verpflichtet, Wehrdienst zu leisten, weil sein Vater ebenso wie die im Krieg gefallenen Soldaten infolge kriegerischer Ereignisse verstorben sei.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt,

Sie hat auf die Gründe des Widerspruchsbescheides Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, im Falle des Klägers sei kein Befreiungsgrund nach§ 11 des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277) gegeben. Die Voraussetzungen der hier allein in Betracht kommenden Bestimmung des § 11 Abs. 2 Nr. 2 WPflG seien schon nach seinem eigenen Vorbringen nicht erfüllt; denn die in der ehemaligen sowjetischen Besatzungszone erlittene Haft sei nicht als Schadensursache im Sinne von § 1 Bundesversorgungsgesetz - BVG - in der Fassung vom 22. Juni 1976 (BGBl. I S. 1633) oder § 1 Bundesentschädigungsgesetz - BEG - in der Fassung vom 29. Juni 1956 (BGBl. I S. 562) anzusehen. Insbesondere handele es sich bei der Inhaftierung des Vaters des Klägers nicht um eine Kriegsgefangenschaft im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. b BVG. Gehe man in Übereinstimmung mit dem Bescheid des Versorgungsamtes Dortmund vom 25. März 1965 davon aus, daß der Vater des Klägers an den Folgen seiner in der ehemaligen sowjetischen Besatzungszone erlittenen Haft verstorben sei, sei vielmehr § 4 des Häftlingshilfegesetzes - HHG - in der Fassung vom 29. September 1969 (BGBl. I S. 1793) einschlägig. Eine Schädigung im Sinne dieser Vorschrift sei in § 11 Abs. 2 Nr. 2 WPflG jedoch nicht genannt. Für eine Erweiterung der Befreiungsgründe des § 11 Abs. 2 Nr. 2 WPflG im Wege der Analogie sei kein Raum, weil § 11 Abs. 2 WPflG als Ausnahmeregelung eng auszulegen sei. Die in ihm enthaltene Aufzählung der Befreiungstatbestände sei abschließend. Da das Häftlingshilfegesetzälter als das Wehrpflichtgesetz sei, sei davon auszugehen, daß der Gesetzgeber bewußt davon abgesehen habe, eine Schädigung im Sinne des § 4 HHG als Befreiungsgrund in den § 11 Abs. 2 WPflG aufzunehmen. Der Hinweis des Klägers auf Art. 3 GG greife nicht durch. Selbst wenn darin, daß eine Schädigung im Sinne des § 4 HHG in dem Katalog des § 11 Abs. 2 Nr. 2 WPflG nicht enthalten sei, ein Verstoß gegen Art. 3 GG läge, hätte dies lediglich die Nichtigkeit dieser Bestimmung zur Folge, führe aber nicht zu einem Anspruch des Klägers auf Befreiung vom Wehrdienst.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Bundesrechts rügt.

II.

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen; denn der angefochtene Musterungsbescheid, in dem gleichzeitig über den Befreiungsantrag des Klägers zu entscheiden war (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. April 1974 - BVerwG VIII C 42.73 - Buchholz 448.0 § 11 WPflG Nr. 28 S. 59 [60]), ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Allerdings läßt sich auf der Grundlage der vom Verwaltungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen (§ 137 Abs. 2 VwGO) nicht abschließend beurteilen, ob der Kläger vom Wehrdienst zu befreien ist. Nach der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 11 Abs. 2 Nr. 2 WPflG sind vom Wehrdienst auf Antrag Wehrpflichtige zu befreien, deren Vater oder Mutter oder beide an den Folgen einer Schädigung im Sinne des § 1 BVG oder des § 1 BEG verstorben sind, sofern der Wehrpflichtige der einzige lebende Sohn des verstorbenen Elternteils aus der Verbindung mit dem anderen Elternteil ist. Das Verwaltungsgericht hat eine Kriegsgefangenschaft des Vaters des Klägers im Sinne von § 1 Abs. 2 lit. bBVG als Schadensursache verneint, obwohl dazu weitere tatsächliche Feststellungen erforderlich gewesen wären. Der Begriff der "Kriegsgefangenschaft" ist im Sinne des Völkerrechts zu bestimmen. Kriegsgefangene werden wegen militärischen oder militärähnlichen Dienstes von einer ausländischen Macht festgehalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1971 - BVerwG VIII C 108.70 - Buchholz 448.0 § 11 WPflG Nr. 26 S. 53 [55]). Daß diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, ist nach dem Vortrag des Klägers zwar unwahrscheinlich, aber nicht völlig auszuschließen.

Zu Unrecht macht die Revision allerdings geltend, es handele sich um eine Schädigung im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. dBVG. Nach dieser Vorschrift berechtigen solche Schädigungen zur Versorgung, die durcheine mit militärischem oder militärähnlichem Dienst oder mit den allgemeinen Auflösungserscheinungen zusammenhängende Straf- oder Zwangsmaßnahme herbeigeführt worden ist, wenn diese den Umständen nach als offensichtliches Unrecht anzusehen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 28. August 1958 - 8 RV 67/56 - BVBl. 59, 13), der sich der erkennende Senat anschließt, fallen unter diese Vorschrift ausschließlich Maßnahmen deutscher militärischer oder anderer Dienststellen, die mit den allgemeinen Auflösungserscheinungen des deutschen Staatsgefüges oder der deutschen Wehrmacht zusammenhängen. Denn mit der kriegerischen Besetzung deutschen Gebiets übernahmen die Besatzungmächte hier sämtliche Hoheitsfunktionen. Die Zwangsmaßnahme einer Besatzungsmacht, wie sie nach dem Vortrag des Klägers gegen seinen Vater getroffen wurde, hat mit der deutschen Wehrmacht oder den erwähnten Auflösungserscheinungen nichts zu tun.

Entgegen der Auffassung der Revision lag auch eine Internierung des Vaters des Klägers "im Ausland oder in den nicht unter deutscher Verwaltung stehenden deutschen Gebieten wegen deutscher Staatsangehörigkeit oder deutscher Volkszugehörigkeit" gemäß § 1 Abs. 2 lit. cBVG nicht vor. Denn nach dem Vortrag des Klägers, dem die materielle Beweislast für das Vorliegen eines Befreiungstatbestandes obliegt (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1971 - BVerwG VIII C 108.70 - a.a.O. S. 56 f.), wurde sein Vater aus anderen Gründen, nämlich wegen des Einfalls in russisches Gebiet und der Teilnahme an Erschießungen in Lodz, verurteilt. Auch erfolgte seine Inhaftierung nicht in den in § 1 Abs. 2 lit. c BVG genannten Gebieten. In dem dem Widerspruchsschreiben des Klägers vom 16. Mai 1977 beigefügten Lebenslauf seines Vaters ist ausgeführt, dieser sei im Jahre 1947 in Schwerin verhaftet und im Juni 1947 ins Zuchthaus nach Bautzen verbracht worden, wo er am 26. April 1956 entlassen worden sei.

In Betracht kommt dagegen eine durch eine unmittelbare Kriegseinwirkung herbeigeführte Schädigung im Sinne des§ 1 Abs. 2 lit. aBVG. Als unmittelbare Kriegseinwirkung gelten schädigende Vorgänge, die infolge einer mit der militärischen Besetzung deutschen oder ehemals deutsch besetzten Gebietes oder mit der zwangsweisen Umsiedlung oder Verschleppung zusammenhängenden besonderen Gefahr eingetreten sind (§ 5 Abs. 1 lit. d BVG). Die "besondere Gefahr" muß der Besetzung eigentümlich und typisch gewesen sein und sich dadurch von Vorgängen unterschieden haben, die unter einer unabhängigen deutschen Verwaltung in der Nachkriegszeit zu erwarten gewesen wären (vgl. BSG, Urteil vom 11. Juni 1974 - 9 RV 266/73 - SozR § 1 BVG Nr. 2 S. 1 [3] m. weit. Nachw.). Dazu können gegen Deutsche gerichtete Verhaftungen, Verurteilungen und andere Maßnahmen gehören (vgl. BSG, Urteil vom 18. Januar 1963 - 11 RV 1548/60 - SozR § 1 BVG Nr. 63 und Urteil vom 11. Juni 1974 a.a.O. S. 4). Insbesondere kommen Internierungen in der ehemaligen sowjetischen Besatzungszone in Betracht, soweit sie durch die Besatzungsmacht erfolgt sind (vgl. Wilke/Wunderlich, Bundesversorgungsgesetz, 5. Aufl., Anm. IV 5 d zu § 5 S. 105). Die zuständige Wehrersatzbehörde der Beklagten, die nicht an die Entscheidung des Versorgungsamtes gebunden ist, sondern die versorgungsrechtlichen Vortragen der Befreiungstatbestände selbständig zu prüfen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. November 1975 - BVerwG VIII C 1.75 - Buchholz 448.0 § 11 WPflG Nr. 30 S. 1 [3]), wird diese Grundsätze bei der erneuten Entscheidung über den Befreiungsantrag des Klägers zu beachten haben.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht schließlich eine entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 2 WPflG abgelehnt. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einer Reihe von Entscheidungen betont, daß für eine Gleichstellung anderer Sachverhalte mit den in der Vorschrift geregelten Tatbeständen kein Raum sei (Urteile vom 12. Oktober 1962 - BVerwG VII C 13.62 - BVerwGE 15, 70 [BVerwG 12.10.1962 - VII C 13/62], vom 29. Februar 1968 - BVerwG VIII C 49.67 - BVerwGE 29, 144 = Buchholz 448.0 § 11 WPflG Nr. 18 S. 13, vom 24. April 1969 - BVerwG VIII C 42.68 - BVerwGE 32, 44 [50] = Buchholz 448.0 § 11 WPflG Nr. 20 S. 25 [29] und vom 28. Januar 1971 - BVerwG VIII C 103.70 - Buchholz 448.0 § 11 WPflG Nr. 27 S. 57 [58]). Daranist festzuhalten. Daß das Bundessozialgericht § 1 BVG (für Gesundheitsstörungen, die auf eine Schädigung vor der Geburt zurückzuführen sind, und für Gesundheitsstörungen eines erst nach dem schädigenden Ereignis, von dem die Mutter betroffen wurde, erzeugten Kindes) erweiternd ausgelegt hat (Urteil vom 24. Oktober 1962 - 10 RV 583/59 - BSGE 18, 55 [60]: "Rechtsergänzung" und Urteil vom 15. Oktober 1963 - 11 RV 1292/61 - BSGE 20, 41 [44]: "Analogie"), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn im Rahmen der Voraussetzungen für eine Befreiung vom Wehrdienst gemäß § 11 Abs. 2 WPflG kommt es nur auf die in § 1 BVG ausdrücklich erwähnten Schadensursachen an.

Die Klage hat unabhängig von den mit § 11 Abs. 2 Nr. 2 WPflG zusammenhängenden Fragen im Revisionsverfahren deshalb durchgreifenden Erfolg (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 1 VwGO), weil der angefochtene Musterungsbescheid inhaltlich nicht den Anforderungen des § 8 a WPflG entspricht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß die zuständige Wehrersatzbehörde im Musterungsbescheid nicht nur den Tauglichkeitsgrad (§ 8 a Abs. 1 Satz 1 WPflG), sondern für die als wehrdienstfähig gemusterten Wehrpflichtigen auch einen der in § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG aufgeführten Verwendungsgrade festsetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 1978 - BVerwG 8 C 11.78 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 25 S. 37). Das ist in dem hier angefochtenen Musterungsbescheid nicht geschehen. Die Festsetzung des Verwendungsgrades wurde nicht dadurch ersetzt, daß dem Bescheid eine Durchschrift des ärztlichen Untersuchungsergebnisses beigefügt war (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 1978 a.a.O.). Der danach gegebene Mangel wurde auch nicht im Widerspruchsverfahren behoben; denn der Widerspruchsbescheid enthält keine Ausführungen zum Verwendungsgrad des Klägers.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.