Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.12.1990, Az.: I ZR 21/89
„Einzelangebot“

Die Revision hat Erfolg.

1. Die Annahme des Landgerichts, der Beklagte habe das von der Klägerin an den streitgegenständlichen Computerprogrammen in Anspruch genommene Verbreitungsrecht nicht verletzt, weil in dem Übersenden einer Programmliste zum Zwecke des Tauschs an eine Einzelperson noch kein "der Öffentlichkeit anbieten" im Sinne des § 17 Abs. 1 UrhG liege, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Landgericht ist zwar zu Recht davon ausgegangen, daß auch für den Begriff der Öffentlichkeit in § 17 Abs. 1 UrhG grundsätzlich die Legaldefinition des § 15 Abs. 3 UrhG gilt (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1981 - I ZR 106/79, GRUR 1982, 102, 103 - Masterbänder; v. Gamm, Urheberrecht, 1968, § 17 Rdn. 5; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 1987, § 17 Rdn. 5; E. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl. 1980, S. 234). Nach dieser Bestimmung ist die Wiedergabe eines Werkes öffentlich, wenn sie für eine Mehrzahl von Personen bestimmt ist, es sei denn, daß der Kreis dieser Personen bestimmt abgegrenzt ist und sie durch gegenseitige Beziehungen oder durch Beziehung zum Veranstalter persönlich untereinander verbunden sind. Das Landgericht hat jedoch bei der Anwendung dieser Begriffsbestimmung nicht genügend beachtet, daß sie unmittelbar nur für die Werkwiedergabe in unkörperlicher Form gilt. Bei der Werkverwertung in körperlicher Form, um die es hier geht, ist die Begriffsbestimmung nur sinngemäß (entsprechend) anzuwenden.

Bei einer entsprechenden Anwendung im Rahmen des § 17 Abs. 1 UrhG kann aber, anders als in den Fällen des § 15 Abs. 2 UrhG, für den Begriff der Öffentlichkeit nicht entscheidend darauf abgestellt werden, ob das Werk gegenüber einer Mehrzahl von Personen verwertet wird. Denn anders als bei der Wiedergabe in unkörperlicher Form, bei der ein Wiedergabevorgang (z.B. eine Aufführung, eine Sendung) eine Mehrzahl von Personen erreicht, ist dies bei der Werkverbreitung bezüglich eines einzigen Werkstückes - sei es ein Original oder ein Vervielfältigungsstück - nicht ohne weiteres gegeben. Erfolgt die Verbreitung in der Form des Inverkehrbringens, so ist dies grundsätzlich nur im Wege der Einzelverbreitung der Werkstücke möglich. Das Erfordernis des (öffentlichen) Inverkehrbringens kann daher hier nicht das gleichzeitige Erreichen einer Mehrheit von Personen bedeuten, sondern nur als das Verbreiten in der Öffentlichkeit verstanden werden, also als das Heraustreten des Anbietenden aus der internen Sphäre in die Öffentlichkeit (vgl. BGHZ 81, 282, 290 - Gebührendifferenz III; auch v. Gamm, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl. 1989, § 5 Rdn. 48; Schricker/Loewenheim aaO., § 17 Rdn. 6). Mit dem Bezug zur Öffentlichkeit in § 17 Abs. 1 UrhG wird der Zweck verfolgt, die bloß private Weitergabe vom Ausschließlichkeitsrecht des Urhebers auszunehmen, es ist deshalb auch allgemein anerkannt, daß in der privaten Weitergabe an Dritte, mit denen eine persönliche Beziehung besteht, kein Akt des Inverkehrbringens zu sehen ist (vgl. v. Gamm, Urheberrechtsgesetz, § 17 Rdn. 5; E. Ulmer aaO., S. 224; Schricker/Loewenheim aaO. § 17 Rdn. 6 m.w.N.). Dagegen kann die Einzelverbreitung das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit erfüllen. Davon ist der Senat bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung ausgegangen; so hat er ein öffentliches Verbreiten bei Weitergabe nur eines Vervielfältigungsstücks in einem Falle bejaht, in dem keine persönlichen Beziehungen bestanden und die Werkverbreitung (Fabrikpläne) wegen der besonderen Art des Werkes nicht in allgemeiner Form, sondern im Rahmen von Einzelkontakten mit potentiellen Interessenten aus einem unbestimmten Kreis von Personen erfolgte (vgl. BGH, Urt. v. 10.5.1984 - I ZR 85/82, GRUR 1985, 129, 130 - Elektrodenfabrik; dazu v. Gamm, Geschmacksmustergesetz, § 5 Rdn. 48; vgl. auch BGH, Urt. v. 7.12.1979 - I ZR 157/77, GRUR 1980, 227, 230 - Monumenta Germaniae Historica; zustimmend Schricker/Loewenheim aaO., § 17 Rdn. 6).

Liegt danach ein Inverkehrbringen im Sinne des § 17 Abs. 1 UrhG auch dann vor, wenn dies nicht gegenüber einer Mehrheit von Personen geschieht, so kann für das dem Inverkehrbringen in der Regel - wenn auch als selbständiger Tatbestand - vorgelagerte Anbieten nichts anderes gelten. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist kein öffentliches Anbieten gegenüber einer Mehrheit von Personen erforderlich (z.B. durch ein Inserat, das sich an eine Vielzahl von Interessenten wendet), vielmehr kann auch das Einzelgebot an einen der Öffentlichkeit angehörenden Dritten, zu dem keine persönlichen Bindungen bestehen, genügen.

Ein solcher Fall ist hier gegeben. Es liegt in der Natur der streitgegenständlichen (Tausch-)Suchanzeige, daß ein Anbieten hier nur durch Zusenden einer Programmliste im Wege des Einzelangebots erfolgen kann.

Daß ein Einzelangebot genügen kann, entspricht im übrigen auch der patentrechtlichen Rechtsprechung zum Begriff des Feilhaltens in § 6 PatG a.F. (vgl. RG GRUR 1938, 370, 371 und 971, 976; BGH, Urt. v. 29.3.1960 - I ZR 109/58, GRUR 1960, 423, 426 - Kreuzbodenventilsäcke I; BGH, Urt. v. 28.5.1968 - X ZR 42/66, GRUR 1969, 35, 36 [BGH 28.05.1968 - X ZR 42/66] - Europareise; zustimmend für den Tatbestand des Anbietens in § 9 Nr. 1 PatG n.F. Benkard/Bruchhausen, Patentgesetz, 8. Aufl. 1988, § 9 Rdn. 42; Benkard/Ullmann, § 3 Rdn. 54); Feilhalten bedeutet sachlich nichts anderes als Anbieten (vgl. v. Gamm, Geschmacksmustergesetz, § 5 Rdn. 50; v. Gamm, Urheberrechtsgesetz, § 17 Rdn. 4).

Für das Verbreiten in Form des Anbietens kommt es nicht darauf an, ob - was nach den Feststellungen des Landgerichts vorliegend anzunehmen ist - das Anbieten erfolglos geblieben ist (vgl. RG GRUR 1938, 770, 771; BGH GRUR 1969, 35, 3 [BGH 28.05.1968 - X ZR 42/66] - Europareise; Benkard/Bruchhausen aaO., § 9 Rdn. 42).

2. Die auf § 97 in Verbindung mit § 17 Abs. 1 UrhG gestützten Ansprüche lassen sich daher mit der vom Landgericht gegebenen Begründung nicht verneinen. Zur Prüfung der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen bedarf es weiterer tatrichterlicher Feststellungen; dies gilt insbesondere für die Frage der Urheberrechtsschutzfähigkeit der streitgegenständlichen Computerprogramme (vgl. dazu neuerdings Lehmann/Schneider, NJW 1990, 3181 ff.), der Inhaberschaft an den Verbreitungsrechten sowie der Erstbegehungs- bzw. Wiederholungsgefahr. Soweit es um den Anspruch auf Schadensersatz und Rechnungslegung geht, ist bislang nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin einen Schaden erlitten haben konnte, wenn das Angebot des Beklagten nicht zur Übersendung von Programmkopien mit Computerspielen aus dem Repertoire der Klägerin geführt hat (vgl. auch RG GRUR 1938, 971, 977).

Das Landgericht wird auch zu beachten haben, daß es für den Verletzungstatbestand nicht darauf ankommt, daß der Beklagte die Programmkopien zum Zeitpunkt seines Angebots bereits hergestellt hatte (vgl. BGH GRUR 1980, 227, 230 - Monumenta Germaniae Historica; auch BGH GRUR 1960, 423, 425 - Kreuzbodenventilsäcke I: zum Patentrecht; RGZ 104, 376, 379 - Ballet: zum Warenzeichenrecht). Angesichts der heute gegebenen technischen Vervielfältigungsmöglichkeiten, die ein schnelles und problemloses Herstellen von Programmkopien erlauben, genügt in der Regel das Anbieten zur alsbaldigen Herstellung und Lieferung (vgl. v. Gamm, Geschmacksmustergesetz, § 5 Rdn. 52; Benkard/Bruchhausen aaO., § 9 Rdn. 42 m.w.N.).

3. Das landgerichtliche Urteil war nach alledem aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückzuverweisen.