I.

Der Antragsgegner hatte am 4. August 1954 eine Patentanmeldung und eine zugehörige Gebrauchsmuster-Hilfsanmeldung mit der Bezeichnung "Schrankbett" bei dem Deutschen Patentamt eingereicht. Das Gebrauchsmuster wurde auf seinen Antrag hin noch vor der Erledigung der Patentanmeldung am 19. April 1956 unter der Nr. 1 720 586 in die Gebrauchsmusterrolle eingetragen und ist nach Verlängerung der Schutzdauer um weitere 3 Jahre (§14 GebrMG) am 4. August 1960 abgelaufen. Die Patentanmeldung (F 15 387 X/34 g) wurde am 22. Dezember 1960 mit der Auslegeschrift 1 095 483 bekannt gemacht; nach Prüfung der von mehreren Personen - darunter der Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens - erhobenen Einsprüche wurde das nachgesuchte Patent durch Beschluß der Patentabteilung X des Deutschen Patentamts vom 5. April 1962 erteilt; über die von der Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens dagegen eingelegte, beim 7. Senat (technischen Beschwerdesenat II) des Bundespatentgerichts anhängige Beschwerde (7 W 64/63) ist noch nicht entschieden.

Auf einen ersten, von der Firma K. & B. in Kr. (Rhld.) gestellten Löschungsantrag (Gm Lö I - 76/56 -) war das Gebrauchsmuster durch Beschluß der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patentamts vom 31. Januar 1958 dadurch teilweise gelöscht worden, daß an die Stelle der ursprünglichen Schutzansprüche 1 bis 7 die folgenden 3 Schutzansprüche traten:

1. 1.

   Klappbett mit einer Schrankvorderwand entsprechend ausgebildetem Boden und Schrankseitenwände darstellendem Kopf- und Fußteil, das aus der Schranklage um seine hierbei untere Vorderkante um einen rechten Winkel in den Bettzustand kippbar ist, in welchem es sich auf eine an dem zuvor die Schrankdecke bildenden Bettseitenteil angelenkte Stütze nach deren Umklappen um 180° abstützt, dadurch gekennzeichnet, daß die Stütze den rückwärtigen breiteren Teil der Schrankdecke bildet und mit deren schmaleren Vorderteil durch die in Längsrichtung derselben liegende Gelenkachse verbunden und ferner in ihrer für den Bettzustand umgeklappten Lage mit den Kopf- und Fußteilen verriegelbar ist.

2. 2.

   Klappbett nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß für die Verriegelung ein an der Unterseite des angelenkten Deckenteils angeordneter, daher im Schrankzustand von außen nicht sichtbarer Riegel vorgesehen ist, der gleichzeitig als Handgriff zur erleichterten Schrank-Bett-Umwandlung dienen kann.

3. 3.

   ...

Der Gebrauchsmusterinhaber hatte gegen diesen Beschluß keine Beschwerde eingelegt; die Firma K. & B. hatte die von ihr zunächst eingelegte, auf weitergehende Löschung gerichtete Beschwerde am 20./22. Juli 1959 zurückgezogen.

Mit einem zweiten, am 16./18. Januar 1960 eingereichten Löschungsantrag (Gm Lö II - 4/60) hat sodann die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens die Löschung der Ansprüche 1 und 2 des Gebrauchsmusters in der Fassung des Beschlusses vom 31. Januar 1958 beantragt. Die Gebrauchsmusterabeilung II des Deutschen Patentamts hat diesen Antrag durch Beschluß vom 16. März 1962 abgewiesen. Auf die von der Antragstellerin dagegen erhobene Beschwerde hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch Beschluß vom 14. November 1963 (5 W 424/62) den Beschluß der Gebrauchsmusterabteilung II aufgehoben und festgestellt, daß das Gebrauchsmuster 1 720 586 im Umfang der Ansprüche 1 und 2 nicht zu Recht bestanden hat.

Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdesenat nicht zugelassene - Rechtsbeschwerde des Antragsgegners. Sie ist frist- und formgerecht (§10 Abs. 5 Satz 2 GebrMG i.V.m. §41 r PatG) durch den beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt Dr. Reinicke eingelegt und begründet worden. Mit ihr wird beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an des Patentgericht zurückzuverweisen.

Ferner hat namens des Antragsgegners zunächst der Patent- und Zivilingenieur D. in Re. in mehreren ausführlich begründeten Schriftsätzen vom 31. Januar, 25. März, 4. und 12. Juni 1964 und sodann im Nachgang zu der inzwischen eingereichten Rechtsbeschwerdebegründung auch Rechtsanwalt Dr. ... um die Bewilligung des Armenrechts für das Rechtsbeschwerdeverfahren nachgesucht.

Die Antragstellerin hat sich in dem Rechtsbeschwerdeverfahren bisher nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Sie hat jedoch durch ihren Verfahrensbevollmächtigten vor dem Bundespatentgericht schriftsätzlich zu dem Armenrechtsgesuch des Antragsgegners und zu seiner Rechtsbeschwerdebegründung Stellung genommen.

II.

Dem Antragsgegner kann das von ihm nachgesuchte Armenrecht nicht bewilligt werden, da seine weitere Rechtsverteidigung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§12 Abs. 2 Nr. 2 GebrMG i.V.m. §46 k PatG). Seine Rechtsbeschwerde ist zwar, obwohl sie nicht vom Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts zugelassen ist (§10 Abs. 5 Satz 1 GebrMG), dennoch an sich statthaft und damit zulässig (§10 Abs. 5 Satz 2 GebrMG i.V.m. §41 p Abs. 3 und §41 t PatG), weil sie auf die Rüge mehrerer der in §41 p Abs. 3 PatG bezeichneten Verfahrensmängel gestützt wird (vgl. BGHZ 39, 333[BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62]/34). Sie ist jedoch nicht begründet, weil die gerügten Mängel nicht vorliegen.

1.

Zu Unrecht rügt es die Rechtsbeschwerde als einen Verfahrensmangel im Sinne des §41 p Abs. 3 Nr. 2 PatG, daß bei dem angefochtenen Beschluß der Senatsrat Dr. Dr. A. mitgewirkt habe, obwohl er in entsprechender Anwendung des §41 a Abs. 2 Nr. 2 b PatG von der Ausübung des Richteramts in dem Gebrauchsmusterlöschungs-Beschwerdeverfahren (5 W 424/62) kraft Gesetzes ausgeschlossen gewesen sei, weil er als Berichterstatter des 7. Senats (technischen Beschwerdesenats II) des Bundespatentgerichts in dem oben genannten, die Patentanmeldung F 15 387 X/34 g (Auslegeschrift 1 095 483) zu derselben Erfindung betreffenden Beschwerdeverfahren (7 W 64/63) in einer Zwischenverfügung vom 8. Oktober 1963, also 5 Wochen vor dem hier angefochtenen Beschluß des 5. Senats, es als fraglich bezeichnet habe, ob die Patentansprüche mit Rücksicht auf den Stand der Technik gewährbar seien.

Nach §10 Abs. 3 GebrMG gelten im Beschwerdeverfahren in Gebrauchsmustersachen die Vorschriften des Patentgesetzesüber das Beschwerdeverfahren vor dem Patentgericht entsprechend. Es gelten daher - entsprechend - auch die Vorschriften des §41 a PatGüber die Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen. Unter diesen Vorschriften befinden sich mehrere, nach denen ein Richter von der Ausübung des Richteramts in einem Verfahren deshalb ausgeschlossen ist, weil er in einem anderen Verfahren mitgewirkt hat. So ist nach der gemäß §41 a Abs. 1 PatG auch hier entsprechend geltenden allgemeinen Vorschrift des §41 Nr. 6 ZPO ausgeschlossen, wer in einem früheren Rechtszuge bei dem Erlaß der angefochtenen Entscheidung mitgewirkt hat; und nach den besonderen Vorschriften des §41 a Abs. 2 PatG für das Verfahren vor dem Bundespatentgericht ist im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen, wer bei dem vorausgegangenen Verfahren vor dem Patentamt mitgewirkt hat (Nr. 1), sowie im Verfahren über die Erklärung der Nichtigkeit eines Patents, wer bei dem Verfahren vor dem Patentamt über die Erteilung des Patents oder bei dem Verfahren vor dem Patentgericht bei dem Beschluß über die Erteilung des Patents mitgewirkt hat (Nr. 2 a und b). Keine dieser Vorschriften trifft jedoch den vorliegenden Fall, auch nicht bei "entsprechender" Anwendung. Allen diesen Vorschriften liegt der gleiche Gedanke zugrunde, daß in einem mehrinstanzlichen Verfahren zu ein und derselben Sache bei der Nachprüfung der in einer früheren Instanz ergangenen Entscheidung in einer anderen, insbesondere einer höheren Instanz nicht mitwirken darf, wer bei dem Erlaß der nachzuprüfenden Entscheidung selbst oder auch nur bei dem Verfahren, in dem diese Entscheidung ergangen ist, mitgewirkt hat. Das ergibt sich für die Vorschrift des §41 Nr. 6 ZPO eindeutig aus ihrem Wortlaut und ist für die Vorschrift des §41 a Abs. 2 Nr. 1 PatG bereits in dem Beschluß des Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs I ZB 23/62 vom 21. Dezember 1962 - "Radgehäuse" - (GRUR 1963, S. 593 ff bei III 1 a), S. 594/95) des näheren dargelegt worden. Das gilt aber ebenso für die Vorschrift des §41 a Abs. 2 Nr. 2 PatG, die hier die Rechtsbeschwerde entsprechend angewendet wissen möchte. Dieser Vorschrift, die das der Patenterteilung nachfolgende Nichtigkeitsverfahren in einen Gegensatz zu dem vorangegangenen Patenterteilungsverfahren setzt (BGH a.a.O. bei III 1 b) cc), S. 596), liegt ersichtlich der Gedanke zugrunde, daß das Nichtigkeitsverfahren - von der Sache her gesehen - gewissermaßen eine Nachprüfung der Patenterteilung in einer anderen Instanz darstellt. Auch §41 a Abs. 2 Nr. 2 PatG setzt aber voraus, daß es sich in dem Nichtigkeitsverfahren und dem (vorangegangenen) Patenterteilungsverfahren um ein und dasselbe Patent handelt. Im Streitfall dagegen handelt es sich um zwei verschiedene Schutzrechte - ein Gebrauchsmuster und ein Patent -, die Gegenstand zweier verschiedener Verfahren - eines Gebrauchsmuster-Löschungsverfahrens und eines Patent-Erteilungsverfahrens - sind. In einem solchen Fall wird die Mitwirkung ein und desselben Richters in dem einen und in dem anderen Verfahren weder durch den Wortlaut der einschlägigen Vorschriften noch durch den ihnen zugrundeliegenden Rechtsgedanken ausgeschlossen, und zwar auch dann nicht, wenn, wie hier, das Gebrauchsmuster und die Patentanmeldung dieselbe Erfindung betreffen. Dabei ist weniger der materielle Umstand entscheidend, daß die Voraussetzungen der Gebrauchsmusterfähigkeit und der Patentfähigkeit einer Erfindung - nach der Rechtsprechung namentlich auch hinsichtlich der Erfindungshöhe - verschieden sind, als vielmehr der formelle Umstand, daß es sich um verschiedene Verfahren mit verschiedenen Verfahrensgegenständen handelt, von denen das eine zur Nachprüfung des anderen Verfahrens und zur Nachprüfung der in dem anderen Verfahren getroffenen Entscheidungen weder bestimmt noch geeignet ist. Es bleibt in einem solchen Falle den Beteiligten nur die Möglichkeit, den Richter nach §42 ZPO (i.V.m. §41 a Abs. 1 PatG und §10 Abs. 3 GebrMG) abzulehnen, wenn die gesetzliche Voraussetzung dafür, nämlich die Besorgnis der Befangenheit, gegeben ist. Der Senatsrat Dr. Dr. A. ist jedoch im vorliegenden Fall in dem hier allein zur Nachprüfung in der Rechtsbeschwerdeinstanz stehenden Gebrauchsmuster-Löschungsverfahren, während dieses Verfahren in der Beschwerdeinstanz schwebte, nicht abgelehnt worden. Auch würde der Umstand allein, daß er im Patenterteilungs-Beschwerdeverfahren als Berichterstatter tätig war und in einer Zwischenverfügung Bedenken gegen die Patentfähigkeit der Erfindung geäußert hatte, noch nicht im Sinne des §42 Abs. 2 ZPO die Besorgnis seiner Befangenheit für das Gebrauchsmusterlöschungs-Beschwerdeverfahren begründet haben. So hat denn auch umgekehrt im Patenterteilungs-Beschwerdeverfahren der 7. Senat (technischer Beschwerdesenat II) das dort gegen Senatsrat Dr. Dr. Aders gerichtete Ablehnungsgesuch in einem Beschluß vom 5. Februar 1964 (7 W 64/63) für unbegründet erklärt, weil die Mitwirkung eines Richters bei der Entscheidung über die Löschung eines Gebrauchsmusters für sich allein noch keine Besorgnis der Befangenheit für seine Mitwirkung bei der Entscheidung über die Erteilung eines Patents für den gleichen Erfindungsgegenstand rechtfertige (vgl. auch BPatGerE 2, 86 und 2, 85).

2.

Zu Unrecht rügt es die Rechtsbeschwerde ferner als einen Verfahrensmangel im Sinne des §41 p Abs. 3 Nr. 5 PatG, daß der angefochtene Beschluß "nicht mit Gründen versehen" sei. Sie behauptet, das Bundespatentgericht habe die Erfindungshöhe des Gebrauchsmusters "ohne eingehende Würdigung des ermittelten Standes der Technik" verneint, indem es von den 13 im erstinstanzlichen Patent-Erteilungsbeschluß vom 5. April 1962 (F 15 387 X/34 g) angeführten Entgegenhaltungen nur drei - nämlich die belgische Patentschrift 497 162, die deutsche Patentschrift 682 478 und die französische Patentschrift 990 608 - erwähnt habe, um schließlich - abweichend von dem erstinstanzlichen Patent-Erteilungsbeschluß und von dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf 2 U 90/60 vom 16. Mai 1961 in dem Gebrauchsmuster-Verletzungsprozeß 4.O.340/59 LG Düsseldorf - jede erfinderische Überlegung mit der "vagen" Begründung abzusprechen, die im Streitgebrauchsmuster vorgeschlagene Raumform sei lediglich eine "Zwischenlösung" zwischen den Grenzfällen der genannten belgischen und der genannten deutschen Patentschrift. Mit der Nichtbeachtung der übrigen 10 Entgegenhaltungen habe das Bundespatentgericht dem Antragsgegner ein selbständiges, aus der Masse der Entgegenhaltungen abzuleitendes Verteidigungsmittel abgeschnitten, nämlich den Einwand, daß es für die Erfindungshöhe spreche, wenn sich viele Fachleute vergeblich um die Lösung einer Aufgabe bemüht hätten und die Lösung schließlich dem Anmelder gelungen sei.

Nach den Ausführungen im Beschluß des Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs I ZB 27/62 vom 21. Dezember 1962 (BGHZ 39, 333[BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62]), denen sich der erkennende Senat bereits in mehreren Entscheidungen angeschlossen hat (z.B. Ia ZB 202 und 204/63 vom 28. November 1963, LM Nr. 2 und 3 zu §41 p PatG), sind auch für die Auslegung des §41 p Abs. 3 Nr. 5 PatG die zu der gleichlautenden Vorschrift des §551 Nr. 7 ZPO entwickelten Grundsätze entsprechend anwendbar. Danach stellt allerdings die Frage der "Erfindungshöhe" in der Regel einen Komplex dar, der den "selbständigen Angriffs- und Verteidigungsmitteln" im Zivilprozeß vergleichbar ist und dementsprechend in den Gründen einer Entscheidung über die Erteilung eines Patents oder die Rechtsbeständigkeit eines Gebrauchsmusters nicht übergangen werden darf (vgl. BGH Ia ZB 202/63 vom 28. November 1963, LM Nr. 2 zu §41 p PatG). Dagegen können Behauptungen über Tatsachen, die aus Erfahrungsgründen als Beweisanzeichen lediglich einen Anhalt für die Beurteilung einer schöpferischen Leistung auf dem Gebiet der Technik bieten können, - wie z.B. also auch die Behauptung vorangegangener vergeblicher Lösungsversuche vieler Fachleute -, nicht als selbständige Angriffs- oder Verteidigungsmittel angesehen werden; sind sie in den Gründen einer Entscheidung nicht ausdrücklich erörtert, so liegt noch kein Mangel der Begründung im Sinne des §41 p Abs. 3 Nr. 5 PatG vor (vgl. auch hierzu BGH Ia ZB 202/63 vom 28. November 1963). Im übrigen hat das Bundespatentgericht hier die in Rede stehende Behauptung auch nicht gänzlich übergangen. Es hat sich vielmehr ausdrücklich mit der Überlegung des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Urteil vom 16. Mai 1961 auseinandergesetzt, wonach "vor dem Erfinder noch niemand" auf das Wesentliche der Raumform des Streitgebrauchsmusters gekommen sei. Wenn das Bundespatentgericht dabei den Stand der Technik nicht nochmals in allen Einzelheiten erörtert hat, so ist auch das kein "Fehlen der Gründe" im Sinne des §41 p Abs. 3 Nr. 5 PatG.

3.

Ob der in der Rechtsbeschwerdebegründung schließlich noch gerügte Mangel der "Versagung des rechtlichen Gehörs" (Art. 103 Abs. 1 GG) überhaupt ein Mangel ist, der - obwohl in §41 p Abs. 3 PatG nicht ausdrücklich aufgeführt - die sog. zulassungsfreie Rechtsbeschwerde des §41 p Abs. 3 PatG zu eröffnen vermag, kann unerörtert bleiben. Denn von einer Versagung des rechtlichen Gehörs durch das Bundespatentgericht kann hier schon nach dem eigenen Vortrag des Rechtsbeschwerdeführers nicht die Rede sein. Wie aus C 4 der Rechtsbeschwerdebegründung vom 13. Juni 1964 und aus IV des Schriftsatzes des Patentingenieurs D. vom 31. Januar 1964 hervorgeht, sind dem Antragsgegner und seinem Verfahrensbevollmächtigten in der Gebrauchsmusterlöschungssache die später im angefochtenen Beschluß ausgesprochenen Bedenken gegen die Erfindungshöhe bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat am 14. November 1963 dargelegt worden. Damit ist ihm Gelegenheit gegeben gewesen, zu diesen Bedenken Stellung zu nehmen. Ob die Besonderheiten des Falles, - daß das Gebrauchsmuster sowie die Patentanmeldung bereits von mehreren Instanzen als schutzfähig anerkannt worden waren und daß die Antragstellerin des vorliegenden Löschungsverfahrens ihre Beschwerde gegen den klagabweisenden Beschluß der Gebrauchsmusterabteilung vom 16. März 1962 schriftsätzlich nicht begründet hatte, - trotz der anwaltschaftlichen Vertretung des Antragsgegners einen Antrag auf Vertagung der Verhandlung vom 14. November 1963 zwecks eingehenderer Stellungnahme zu den darin gegen die Erfindungshöhe geäußerten Bedenken gerechtfertigt hätten, kann dahingestellt bleiben, da der Rechtsbeschwerdeführer selbst nicht behauptet, daß ein solcher Antrag von seiner Seite gestellt worden sei.

4.

Die über die schriftliche Rechtsbeschwerdebegründung des Rechtsanwalts Dr. ... hinaus in den Schriftsätzen des Patent- und Zivilingenieurs D. zum Armenrechtsgesuch vorgetragenen Gesichtspunkte würden der weiteren Rechtsverteidigung des Antragsgegners ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen können. Daß das Bundespatentgericht vor der Erledigung der Patentanmeldung über die Rechtsbeständigkeit des Gebrauchsmusters entschieden hat, hatte seinen Grund darin, daß das ursprünglich nur hilfsweise angemeldete Gebrauchsmuster auf späteren Antrag hin eben doch noch vor der Erledigung der Patentanmeldung eingetragen worden war, und ist jedenfalls kein Verfahrensmangel, der mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde des §41 p Abs. 3 PatG gerügt werden könnte. Mit der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde könnte schließlich auch nicht gerügt werden, daß das Bundespatentgericht - wie der Antragsgegner ersichtlich geltend machen will - die Erfindungshöhe nicht richtig beurteilt und insbesondere zu hohe Anforderungen an die bei einem Gebrauchsmuster zu verlangende Erfindungshöhe gestellt habe.