Bundesgerichtshof
Beschl. v. 08.06.1983, Az.: 3 StR 476/82 (S)

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Herstellens von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen in Tateinheit mit Aufstachelung zum Rassenhaß (§ 86 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2, § 131 Abs. 1 Nr. 4, § 52 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt und hat die Einziehung beschlagnahmter Schriftstücke angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte in der Untersuchungshaft das Manuskript für ein von ihm zum Druck und zur Veröffentlichung vorgesehenes Buch hergestellt und dem Inhaber des K.-Verlags T. C. zum Zwecke der Veröffentlichung zugeleitet. Die Schrift trägt den Titel "Die zweite Revolution, Glaube und Kampf"; ihr zweiter Band trägt die Bezeichnung "Der Volksstaat, Nationalsozialismus zwischen Louis Napoleon und Mao Tse Tung". Nach der unwiderlegten Einlassung des Angeklagten war diesem bekannt, daß C. solche Manuskripte vor einem endgültigen Druck durch seinen "Hausanwalt", den Rechtsanwalt R., auf strafbare Formulierungen und Passagen durchzusehen pflegte und daß von diesem Rechtsanwalt beanstandete Passagen dann im Endtext geschwärzt werden würden. Das habe er gebilligt; allerdings hätte eine solche Verfahrensweise nach seiner Auffassung nicht dazu führen dürfen, daß durch derlei Schwärzungen der Gesamtinhalt seiner Gedanken entstellt oder verfälscht worden wäre. Er hätte Jeden ihm noch möglichen Einfluß ausgeübt, um zu erreichen, daß das Buch, wenn auch in anderer Form, so doch jedenfalls nicht mit anderem Inhalt, erscheine (UA S. 324/325). Die Strafkammer wertet die in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen dahin, daß der Angeklagte das Manuskript zwar im wesentlichen am 20. April 1979 abgeschlossen und es auch bald danach T. C. zum Druck und zur Verbreitung zugeleitet habe, daß er aber auch später noch bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme des Manuskripts an Einzelheiten geistig gearbeitet und auf die Herstellung und Verbreitung Einfluß zu nehmen versucht habe. Insbesondere habe er sich entschieden gegen eine inhaltliche Änderung seiner im Manuskript niedergelegten Thesen gewandt, wie er auch einen bestimmten von C. ausgewählten Arbeitstitel - "Mein Kampf" - nicht akzeptiert habe. Die eigentliche Herstellung des Manuskripts sei demnach erst durch dessen Beschlagnahme (zwangsläufig) beendet worden (UA S. 329). Die Strafkammer ist der Auffassung, das Herstellen eines Propagandamittels im Sinne des § 86 StGB als eine Form der Vorbereitung späterer Verbreitung sei schon dann gegeben, wenn der Verfasser ein vollständiges Manuskript angefertigt und es einem Verleger zum Zwecke des Drucks und der Veröffentlichung übergeben habe (UA S. 328/329).

II.

Die Verurteilung des Angeklagten kann keinen Bestand haben.

1.

Zwar würde der Inhalt der Schrift, soweit es auf ihn ankommt, die Verurteilung des Angeklagten nach § 86 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 sowie nach § 131 StGB rechtfertigen. Jedoch begegnet die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe bereits im Sinne des § 86 StGB das Propagandamittel zur Verbreitung hergestellt und er habe zugleich im Sinne des § 131 Abs. 1 Nr. 4 StGB eine Schrift hergestellt, um sie oder aus ihr gewonnene Stücke zu verbreiten oder einem anderen eine solche Verbreitung zu ermöglichen, durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

2.

Strafbar im Sinne der bezeichneten Vorschriften ist das Herstellen einer Schrift, die selbst körperlich an einen größeren Personenkreis verbreitet werden soll. Ein körperliches Verbreiten des Manuskripts war hier nicht vorgesehen.

§ 131 Abs. 1 Nr. 4 StGB erfaßt darüber hinaus auch das Herstellen von Schriften, aus denen die zur körperlichen Verbreitung vorgesehenen Stücke gewonnen werden sollen. Demgegenüber entspricht das in § 86 Abs. 1 StGB verwendete Merkmal des Herstellens zur Verbreitung dem in § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB aF umschriebenen (:"... sie zum Zwecke der Verbreitung herstellt ..."). Das legt die Annahme, das Herstellen zur Verbreitung im Sinne des § 86 Abs. 1 StGB sei so weit zu verstehen, daß es sich - wie § 131 Abs. 1 Nr. 4 und § 184 Abs. 1 Nr. 8 StGB n.F. - nicht nur auf die zur körperlichen Verbreitung bestimmten Stücke, sondern bereits auf die Schriften beziehe, aus denen diese gewonnen werden, nicht nahe (ablehnend Willms in LK 10. Aufl. § 86 Rdn. 16; bejahend anscheinend Rudolphi in SK 2. Aufl. § 86 Rdn. 14: Verweisung auf § 184 Rdn. 58; Stree in Schönke/Schröder StGB 21. Aufl. § 86 Rdn. 14: Verweisung auf § 184 Rdn. 43; unklar Dreher/Tröndle, StGB 41. Aufl. § 86 Rdn 9 und Lackner, StGB 15. Aufl. § 86 Rdn. 2). Doch braucht der Senat diese Frage nicht abschließend zu entscheiden, denn jedenfalls steht eine gegenüber § 131 Abs. 1 Nr. 4 StGB weiter gehende Auslegung der Fassung des § 86 StGB außer Betracht; die Entscheidung BGH MDR 1966, 687 zu § 93 StGB i.d.F. des 3. StÄG, die das Anfertigen des einem Verleger angebotenen und von diesem abgelehnten Manuskripts bereits als Herstellung wertete, ist durch die Fassung des § 86 StGBüberholt, die nicht mehr, wie § 93 StGB aF, das bloße Herstellen genügen läßt, sondern ein Herstellen zur Verbreitung verlangt (Willms a.a.O.). § 131 Abs. 1 Nr. 4 StGB bietet also den weitesten Rahmen für eine strafrechtliche Erfassung des dem Angeklagten vorgeworfenen "Herstellens". Doch reicht auch er nicht aus, um hier bereits die Herstellung einer Schrift, aus der die zu verbreitenden Stücke gewonnen werden sollten, anzunehmen.

3.

Zwar war das vom Angeklagten dem K.-Verlag zugeleitete Manuskript grundsätzlich als "Mutterstück" für die daraus zu gewinnenden Buchexemplare geeignet. Es war aber noch nicht im Sinne dieser Strafvorschrift hergestellt. Das ergibt sich aus einer dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Umschreibung entsprechenden Auslegung des Merkmals: Herstellen einer Schrift, um aus ihr gewonnene Stücke zu verbreiten.

a)

Sie führt zunächst dazu, daß als eine solche Schrift auch deren Manuskript in Betracht kommt. Das folgt aus dem Gesetzeswortlaut allein allerdings noch nicht ohne weiteres.

Mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar ist auch eine engere Auslegung dahin, daß, der Gegenstand, aus dem das zu verbreitende Endprodukt gewonnen werden soll, nur ein solcher sein könnte, der als Unterlage für eine technisch unmittelbar daran anknüpfende Fertigung von Vervielfältigungsstücken, also, wie Platten, Drucksätze, Negative und Matrizen, als "Vorrichtung" zu deren Herstellung (vgl. § 149 Abs. 1 Nr. 1, § 275 Abs. 1 Nr. 1 StGB) dient. Ebenso vereinbar mit dem Gesetzeswortlaut ist aber auch eine Auslegung, wonach unter einer Schrift, aus der die Vervielfältigungsstücke gewonnen werden, - unabhängig von Einzelheiten der angewandten Vervielfältigungstechnik - auch das Manuskript verstanden werden kann, da ihm der Inhalt der zu verbreitenden Vervielfältigungsstücke entnommen wird, mit deren Inhalt also auch diese selbst aus ihm "gewonnen" werden.

b)

Gibt der Wortlaut des Gesetzes danach keinen eindeutigen Aufschluß, so ist zur Erforschung von Sinn und Zweck der gesetzlichen Neufassung auf die Gesetzesmaterialien zurückzugreifen. Aus ihnen ergibt sich folgendes:

Die vom Gesetzgeber in § 131 Abs. 1 Nr. 4 StGB gewählte Umschreibung ("wer Schriften ... herstellt, ... um sie oder aus ihnen gewonnene Stücke ... zu verwenden oder einem anderen eine solche Verwendung zu ermöglichen") ist erstmals mit § 184 Abs. 1 Nr. 1 a StGB in der Fassung des Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten in das Strafgesetzbuch eingeführt worden. Die bei der Beratung dieses Gesetzes im Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages als klärungsbedürftig angesehene Frage nach der Bedeutung des Merkmals "aus ihnen gewonnene Stücke" (vgl. Prot. der 53. Sitzung des Rechtsausschusses in der 5. Wahlperiode, S. 39) hat damals nicht die gewünschte Erläuterung gefunden (vgl. Prot. der 63. Sitzung, S. 19). Im Rahmen der Beratung des Vierten Gesetzes zur Reform des Strafrechts, mit dem § 184 StGB geändert wurde, wies der Regierungsvertreter im Bundestags-Sonderausschuß für die Strafrechtsreform darauf hin, daß die bezeichnete Umschreibung der Tathandlung (in § 184 Abs. 1 Nr. 6 StGB i.d.F. der Formulierungshilfe vom 17. Dezember 1971, Anl. zum Prot. der 65. Sitzung in der 6. Wahlperiode, S. 1918) erforderlich sei, um die Beschlagnahme zu einem Zeitpunkt zu ermöglichen, in dem die Tatbestände der Nrn. 1-5 (denen im wesentlichen die Nrn. 1-3, 5-7 der geltenden Fassung des § 184 Abs. 1 StGB entsprechen) noch nicht erfüllt seien (Prot. a.a.O. S. 1910, 1936; so auch Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses, BT-Drucks. VI/3521, S. 61). Bei der Beratung des § 131 Abs. 1 Nr. 3 StGB i.d.F. der Formulierungshilfe vom 18. November 1971 (Anlage zum Prot. der 59. Sitzung S. 1801), dem der geltende § 131 Abs. 1 Nr. 4 StGB entspricht, gab der Regierungsvertreter einen entsprechenden Hinweis (Prot. a.a.O. S. 1797). Ob auch das Manuskript, nach dessen Inhalt eine Matrize, ein Drucksatz oder eine andere technische Unterlage (Vorrichtung) gefertigt wird, an die der Vervielfältigungsprozeß dann unmittelbar anknüpft, als eine Schrift zu gelten habe, aus der die zur Verbreitung bestimmten Stücke gewonnen werden, wurde soweit aus den Protokollen ersichtlich, dabei nicht erörtert.

Auch bei den der Neuregelung zugrunde liegenden Vorarbeiten für die Strafrechtsreform ist dies, soweit die Materialien darüber Aufschluß geben, nicht in vertiefter Form geschehen. Die in § 131 Abs. 1 Nr. 4 und § 184 Abs. 1 Nr. 8 StGB enthaltene Umschreibung der Tathandlung hat ihr Vorbild in dem Entwurf eines Strafgesetzbuches (Entwurf 1962), der den parlamentarischen Beratungen zugrunde lag. Sie lehnt sich an § 220 Nr. 3 E 1962 an (vgl. Schriftlicher Bericht des BT-Rechtsausschusses zu Drucks. V/2600, 2601, S. 16); eine entsprechende Fassung enthalten § 366 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c, § 367 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c und § 372 Abs. 1 Nr. 3 E 1962. In der Begründung des Entwurfs 1962 ist sie dahin erläutert, daß damit der modernen technischen Entwicklung Rechnung getragen werden solle. Es müsse nämlich damit gerechnet werden, daß sich die Tathandlung häufig auch auf Matrizen, Fotonegative und ähnliche Gegenstände, auch Druckplatten, beziehe, die selbst nicht verbreitet werden sollten, sondern von denen erst die zur Verbreitung bestimmten Abzüge, Ablichtungen oder anderen Aufnahmen gemacht werden müßten (E 1962, Begründung S. 382, 563; ebenso in der BT-Drucks. IV/650 S. 382, 563). Im Rahmen der Vorarbeiten zur Strafrechtsreform, die zu dem Entwurf 1962 führten, erläuterte bei der Beratung des Bundesministeriums der Justiz mit den Vertretern der Landesjustizverwaltungen in der sog. Länderkommision (nicht veröffentlichte Protokolle über deren 8. Tagung vom 12.-16. Dezember 1960, S. 143/144) ein Vertreter des BMJ die neue Formulierung dahin, daß damit auch die Herstellung der Drucksätze, Klischees und Matrizen erfaßt werden solle und erklärte die Notwendigkeit der neuartigen Umschreibung mit einer Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (gemeint anscheinend BayObLGSt 1958, 18 = MDR 1958, 443). Die Frage, ob auch das Manuskript erfaßt werde, wurde von dem einen Vertreter des BMJ verneint, von dem anderen bejaht.

Auch aus den Materialien des Gesetzes sowie der Vorarbeiten, auf denen es mit beruht, ergibt sich danach keine Klarheit, ob unter einer Schrift, aus der die zu verbreitenden Stücke gewonnen werden, auch das nicht selbst zur körperlichen Verbreitung bestimmte Manuskript zu verstehen ist. Dagegen sind die Motive, die zu der Neufassung des Gesetzes führten, aus den Materialien ersichtlich. Danach sollte der technischen Entwicklung Rechnung getragen werden, und es sollte die Beschlagnahme zu einem Zeitpunkt ermöglicht werden, in dem der Tatbestand der Verbreitung (usw.) noch nicht erfüllt ist.

c)

Diesen gesetzgeberischen Zielen entspricht allein eine Auslegung, nach der grundsätzlich das Manuskript, aus dem der Inhalt der zu verbreitenden Vervielfältigungsstücke gewonnen wird, ein "Mutterstück" und damit eine Schrift im Sinne der bezeichneten Gesetzesfassung sein kann.

Die Fortentwicklung der Technik des Drucks und der sonstigen Vervielfältigung von Schriftstücken hat zu einer erheblichen Beschleunigung des der Herstellung von Vervielfältigungsstücken dienenden Verfahrensablaufs geführt. Es sind außerdem Vervielfältigungsverfahren entwickelt worden, bei denen, unter Einbeziehung der Fototechnik, ein Manuskript als unmittelbare technische Unterlage für den ersten oder gar für den einzigen Abbildungsvorgang dient. In der Regel läuft der Produktionsprozeß von der technischen oder nur inhaltlichen ersten Anknüpfung an das Manuskript bis zur Vollendung der Vervielfältigungsstücke so rasch ab, daß das Ziel des Gesetzgebers, den rechtzeitigen Zugriff mittels Beschlagnahme schon vor deren Verbreitung zu ermöglichen, verfehlt werden würde, wenn ein im Verlag oder in der Druckerei vorgefundenes Manuskript regelmäßig noch nicht als eine Schrift angesehen werden könnte, aus der die zu verbreitenden Stücke gewonnen werden.

d)

Eine unterschiedslose Einbeziehung von Manuskripten, deren Inhalt durch Verteilung von Druck- oder anderen Vervielfältigungsstücken verbreitet werden soll, in den strafrechtlich beachtlichen Bereich würde andererseits einen zu weit gehenden Eingriff in die grundgesetzlich garantierte Meinungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1, Art. 5 GG) bedeuten. Sie hätte zur Folge, daß schon das bloße Verfertigen eines Manuskripts, einen nach § 131 oder § 184 StGB beachtlichen Inhalt vorausgesetzt, strafbar wäre, wenn nur in diesem Zeitpunkt die Absicht späterer Vervielfältigung und Verbreitung besteht. Der Autor wäre selbst dann zu bestrafen, wenn das Manuskript nie über seinen Schreibtisch hinausgelangt und damit die Handlung noch nicht bis zu einer naheliegenden Gefährdung der geschützten Rechtsgüter gediehen ist. Selbst ein "Rücktritt" durch alsbaldige Vernichtung des nach außen überhaupt nicht in Erscheinung getretenen Manuskripts wäre ausgeschlossen. Ein solch weitgehendes Vordringen der Strafverfolgung in die Privatsphäre des Menschen ist durch die moderne technische Entwicklung, auf die der Gesetzgeber Rücksicht nehmen wollte, nicht geboten. Es wäre auch nicht mehr von der recht verstandenen Zielsetzung des Gesetzgebers getragen, dem ein Wille, die Strafbarkeit so weit vorzuziehen, nicht unterstellt werden kann.

e)

Die danach erforderliche Einschränkung wird durch eine Auslegung dahin erreicht, daß ein Manuskript, das nicht selbst, sondern dessen Inhalt nach Vervielfältigung des Manuskripts durch Verteilung der so gewonnenen Stücke verbreitet werden soll, im Sinne der bezeichneten Straftatbestände erst dann hergestellt ist, wenn die Gefahr jederzeit möglicher Verbreitung bereits ganz nahe gerückt ist.

Das setzt zweierlei voraus: Der zu verbreitende Inhalt der Schrift muß endgültig feststehen; ein Vorbehalt kleinerer, sachlich unbedeutender Änderungen, wie sie beim sogenannten Korrekturlesen üblich sind, ist allerdings unbeachtlich. Abgesehen von dieser Einschränkung muß darüber hinaus der Weg zur technischen Vervielfältigung (zum "Druck") mit diesem Inhalt frei sein. Wird ein Manuskript, wie hier, an einen Verlag gegeben, so ist diese Voraussetzung dann erfüllt, wenn der für die Schriftleitung Zuständige der Veröffentlichung des Textes mit diesem Inhalt zugestimmt hat. Damit steht der zur Veröffentlichung bestimmte und für sie tatsächlich freigegebene Text, aus dem die Vervielfältigungsstücke gewonnen werden, fest. Daß die Zustimmung dem Autor bereits mitgeteilt sei, ist nicht erforderlich, da der Druck von einer solchen Mitteilung nicht mehr abhängt. Wann Druck und Veröffentlichung daraufhin tatsächlich folgen, ist ohne Belang. Von den Zufälligkeiten der zeitlichen Einordnung in ein Redaktionsprogramm, das zudem jederzeit Änderungen unterliegen kann, hängt der Zeitpunkt, in dem die Herstellung vollendet ist, nicht ab. Nicht erforderlich ist, daß der Text dem Drucker bereits vorliegt.

Bei Besonderheiten im Einzelfall, die beispielsweise darin bestehen können, daß kraft Vereinbarung oder Übung von vornherein feststeht, daß die von einem bestimmten Autor eingesandten Texte unverändert veröffentlicht werden, oder darin, daß der Autor eine Schrift im Selbstverlag herausgibt, entscheidet über den Zeitpunkt der Vollendung des Herstellens der Grad der Gefahr in dem oben bezeichneten Sinne, der mit dem Fortschritt der die Vervielfältigung jeweils vorbereitenden Maßnahmen verbunden ist. Erforderlich ist zumindest ein nach Fertigstellung des Manuskripts irgendwie zum Ausdruck gekommener Wille des Autors, den Text in dieser Fassung zu veröffentlichen.

Kommt es bei jemandem, der nicht selbst Hersteller ist, darauf an, ob er die Merkmale einer anderen der in § 131 Abs. 1 Nr. 4 StGB bezeichneten Handlungen erfüllt hat, so ist zu beachten, daß diese sich - wenn sie nicht die zur körperlichen Verwendung selbst bestimmten Stücke zum Gegenstand haben - auf ein in dem dargelegten Sinne bereits hergestelltes "Mutterstück" beziehen müssen.

4.

Das zum Druck als Buch vorgesehene Manuskript des Angeklagten war als eine Schrift, aus der die zu verbreitenden Exemplare gewonnen werden, noch nicht im Sinne des § 131 Abs. 1 Nr. 4 StGB und damit auf jeden Fall auch nicht im Sinne des § 86 StGB hergestellt. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen stand der Endtext noch nicht fest. Der Umstand allein, daß der Angeklagte sich gegen eine "inhaltliche Änderung", das heißt nach dem hier gegebenen Zusammenhang allein, gegen eine Änderung des wesentlichen Inhalts und der Gesamttendenz der Schrift, des "Gesamtinhalts seiner Gedanken" (UA S. 325), mit aller Kraft wehren wollte, ändert daran nichts. Eine solche Haltung konnte dazu führen, daß das Buch überhaupt nicht erschienen wäre. Jedenfalls stand ein Text, dessen Inhalt zur Veröffentlichung freigegeben war und an dem allein auch dessen strafrechtliche Relevanz abschließend hätte beurteilt werden können, noch nicht fest.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen eines vollendeten Vergehens nach § 86 sowie § 131 StGB kann danach keinen Bestand haben. Der Versuch ist in diesen Vorschriften nicht mit Strafe bedroht.

5.

Auch bei einer Neuverhandlung der Sache wären Feststellungen, die zu einer Verurteilung des Angeklagten nach den bezeichneten Strafvorschriften führen könnten, nicht zu erwarten. Einem Freispruch steht jedoch entgegen, daß die vom Angeklagten verfaßte Schrift, die auch auf seine Veranlassung nach außen gedrungen ist, eine Beleidigung von in Deutschland lebenden Juden enthält (vgl. Dreher/Tröndle a.a.O. § 185 Rdn. 22; Lackner a.a.O. Anm. 2 a vor § 185, je mit weiteren Hinweisen). Ein Strafantrag einer von diesem Vergehen betroffenen Person liegt nach Aktenlage nicht vor. Es kann aber nicht ausgeschlossen werden, daß ein solcher noch fristgerecht gestellt wird, da die Frist zur Stellung von Strafanträgen erst mit der Kenntnis des Verletzten von der Tat und der Person des Täters beginnt (§ 77 b Abs. 2 Satz 1 StGB). Das Fehlen der Verfahrensvoraussetzung eines Strafantrags führt zur Einstellung des Verfahrens (§ 206 a StPO). Sie geht einem Freispruch von einem Vergehen nach den §§ 86, 131 StGB vor, da ein solcher einer Verfolgung der Beleidigung und einer Möglichkeit der davon Betroffenen, Genugtuung zu erlangen, entgegenstehen würde (vgl. BGHSt 1, 231, 235 [BGH 12.06.1951 - 1 StR 102/51]; 7, 256, 261).

III.

Gegen den Beschwerdeführer ist in diesem Verfahren Untersuchungshaft vollzogen worden. Ob ihm dafür eine Entschädigung nach dem Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen zu gewähren ist, kann jetzt noch nicht entschieden werden, da noch Anhörungen und gegebenenfalls weitere Ermittlungen erforderlich sind.

Es ist daher geboten, die Sache zur Entscheidung dieser Frage an die Vorinstanz (I. Große Strafkammer in der für Beschlußentscheidungen vorgesehenen Besetzung) abzugeben [vgl. BGHSt 29, 168; Senatsbeschluß vom 8. September 1982 - 3 StR 241/82 (S)].