Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.12.1989, Az.: II ZR 298/88

I. Das Berufungsgericht sieht in der Vereinbarung zwischen MTO und der Beklagten einen einheitlichen Stückgut-Frachtvertrag, der in Teilleistungen zu erfüllen war. Dem ist zuzustimmen.

II. 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte für die 2. Reise statt der kontrahierten ca. 2 500 frt nur 2 032 frt abgeladen. Auf den daraus von MTO hergeleiteten Fautfrachtanspruch ist nach seiner Ansicht § 588 HGB anzuwenden. Hiervon ausgehend hat es MTO - bei einer Toleranzmarge von 5 % wegen der zirka-Klausel - Fautfracht für 343 frt zugebilligt. Diesem Anspruch steht nach seinen weiteren Ausführungen § 588 Abs. 3 Satz 1 HGB nicht entgegen, wonach der Verfrachter, der den Anspruch gegen den säumigen Befrachter geltend machen will, bei Verlust des Anspruchs verpflichtet ist, dies dem Befrachter vor der Abreise kundzugeben (was hier nicht geschehen ist). Denn insoweit greife zu Gunsten von MTO Klausel 9 Abs. 5 Satz 2 der von diesem Unternehmen verwendeten Konnossementsbedingungen (KB) ein. Darin sei festgelegt, daß der Fautfrachtanspruch nicht entfalle, wenn der Verfrachter seine Absicht, diesen geltend zu machen, vor der Abreise dem Befrachter nicht kundgibt. Auch sei die Klausel mit den Bestimmungen des AGB-Gesetzes, insbesondere dessen § 9, vereinbar.

2. Die Revision wendet sich gegen diese Ausführungen ohne Erfolg.

a) Sie kann nicht bezweifeln, daß § 588 HGB auch bei nur teilweiser Abladung von Stückgütern zur Anwendung kommt. Im Gegensatz zu den jeweils eigenständigen Regelungen im Falle vollständiger oder teilweiser Säumigkeit des Befrachters bei einer Ganz, Teil- oder Raumcharter (vgl. §§ 585, 579 HGB; vgl. auch Prüßmann/Rabe, Seehandelsrecht 2. Aufl. § 585 Anm. A 1 sowie Schaps/Abraham, Seehandelsrecht 4. Aufl. § 585 Rn. 1) finden sich solche in den wenigen Bestimmungen für Stückgüter (§§ 588-590 HGB) nicht. Dort ist nur allgemein von der Säumigkeit des Befrachters und ihren Folgen die Rede (vgl. § 588 Abs. 2 HGB). Offenbar sind damit die vollständige und die teilweise Säumigkeit des Befrachters gemeint, zumal es an jeglichem Anhalt dafür fehlt, daß die Vorschrift allein im Falle vollständiger Säumigkeit des Befrachters gelten und den praktisch nicht wesentlich anders liegenden Fall seiner teilweisen Säumigkeit nicht regeln soll.

b) Indes ist § 588 Abs. 3 Satz 1 HGB im Streitfall nicht anwendbar, weil, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, Klausel 9 Abs. 5 Satz 2 KB

(Otherwise the Carrier shall be relieved to any obligations to load such cargo and the vessel may leave the port without further notice and deadfreight to be paid - zur deutschen Übersetzung der mit Klausel 8 Abs. 4 Satz 2 der Conlinebill, abgedruckt bei Prüßmann/Rabe aaO Anh. § 643, übereinstimmenden Klausel vgl. Schaps/Abraham aaO § 643 Rdn. 24 unter Nr. 5 Abs. 3 Satz 2).

zu Gunsten von MTO eingreift. Zwar konnte MTO den Frachtvertrag nicht nachträglich durch die KB abändern (§ 656 Abs. 4 HGB). Jedoch hatte dieser nur den Charakter eines Rahmenvertrages, den die KB ergänzten. Außerdem kannte die Beklagte schon von der ersten Frachtreise her die von MTO der Transportdurchführung zugrunde gelegten KB.

c) Zu Unrecht meint die Revision, § 588 Abs. 3 Satz 1 HGB sei im Streitfall anzuwenden, weil Klausel 9 Abs. 5 Satz 2 KB für diesen nicht einschlägig sei, da sie lediglich für die zügige Abwicklung eines Linienschiffes Bedeutung habe, dem Liniendienst von MTO aber das entscheidende Kriterium gefehlt habe, nämlich die regelmäßige Abfahrt der Schiffe nach Fahrplan, die ihre schnelle Abfertigung im Hafen bedinge. Insoweit verkennt sie, daß die Regelung des § 588 Abs. 3 Satz 1 HGB für jeden Frachtvertrag über Stückgüter unabhängig von der Art der Durchführung ihrer Beförderung gilt. Das ergibt sich eindeutig aus § 588 Abs. 1 HGB. Die Vorschrift des § 588 Abs. 3 Satz 1 HGB betrifft also nicht lediglich den Stückgutverkehr mit regelmäßig nach einem bestimmten Fahrplan verkehrenden Linienschiffen. Infolgedessen kann aus der Regelung des § 588 Abs. 3 Satz 1 HGB nicht geschlossen werden, daß Klausel 9 Abs. 5 Satz 2 KB nur den fahrplanmäßigen Linienverkehr im Auge gehabt habe und MTO lediglich für diesen die Benachrichtigungspflicht aus § 588 Abs. 3 Satz 1 HGB habe ausschließen wollen.

d) Einer Anwendung der Klausel 9 Abs. 5 Satz 2 KB steht nicht entgegen, daß sie das Wort deadfreight verwendet und dieses an sich nicht dem Begriff Fautfracht (Fehlfracht) der §§ 580 ff. HGB entspricht, sondern einen schadensrechtlichen Charakter hat (Senatsurt. vom 12. Oktober 1987 - II ZR 62/87, TranspR 1988, 199, 200). Hier haben jedoch die Parteien, wie ihrem Vortrag zu entnehmen ist, das Wort deadfreight im Sinne von Fehlfracht verstanden (ebenso die bereits erwähnte Übersetzung ins Deutsche bei Schaps/Abraham aaO), offenbar weil die Klausel nur im Zusammenhang mit der Regelung des § 588 Abs. 3 Satz 1 HGB einen vernünftigen Sinn ergibt.

e) Die Bedenken, welche die Revision aus § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG gegen die Wirksamkeit der Klausel 9 Abs. 5 Satz 2 KB herleitet, sind, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, ebenfalls unbegründet. Mit der Benachrichtigungspflicht des Verfrachters gemäß § 588 Abs. 3 Satz 1 HGB wollte der Gesetzgeber vermeiden, daß sonst der Befrachter nicht ohne Grund annehmen könnte, der Verfrachter habe hinreichend andere Ladung erhalten und verzichte deshalb auf Bezahlung der Fracht für die ausgefallenen Güter (vgl. Prot. z. ADHGB V. Teil S. 2180; Boyens/Lewis, Seerecht II. Bd. § 588 Anm. 6; vgl. auch Prüßmann/Rabe aaO § 589 Anm. A). Allerdings hat er die Mitteilung an keine Form gebunden (§ 588 Abs. 3 Satz 2; § 571 HGB), was gegen ihre Bedeutung spricht. Auch kann sie bis unmittelbar vor Antritt der Reise abgegeben werden (Prot. z. ADHGB V. Teil S. 2180 f.; Pappenheim, Handbuch des Seerechts 3. Bd. S. 617 Fn. 5). Deshalb kann der Ansicht der Revision nicht zugestimmt werden, § 588 Abs. 3 Satz 1 HGB habe auch den Zweck, dem Befrachter Gelegenheit zu geben, selbst noch Ersatzfracht zu beschaffen. Zutreffend meint daher Pappenheim aaO, daß die Erklärung gemäß § 588 Abs. 3 Satz 1 HGB für den Befrachter nur von geringem Wert sein kann und andererseits die an ihr Unterbleiben geknüpfte Verwirkung des Fautfrachtanspruchs in der Sache nicht mehr gerechtfertigt ist. Aus alledem folgt, daß die Vorschrift keinem wesentlichen Schutzbefürdnis des Befrachters dient. Deshalb kann keine Rede davon sein, daß ihre Abbedingung durch eine Konnossementsklausel den Befrachter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Zugleich entfällt damit die Frage einer einschränkenden Auslegung von Klausel 9 Abs. 5 Satz 2 KB sowie eines Eingreifens des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion (vgl. hierzu Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 6. Aufl. § 6 Rn. 14 und § 9 Rn. 50) einer AGB-Bestimmung.

III. 1. Zur Verpflichtung der Beklagten, Fautfracht für die 3. Reise an MTO zu zahlen, hat das Berufungsgericht ausgeführt:

Nach § 589 HGB könne der Stückgut-Befrachter den Frachtvertrag nach Abladung der Güter gegen Zahlung der vollen Fracht kündigen. Die Vorschrift sei im Streitfall allerdings nicht unmittelbar anwendbar, weil die Beklagte schon vor Abladung der Güter mit Fernschreiben vom 13. Januar 1984 den Frachtvertrag gekündigt habe. Indes sei allgemein anerkannt, daß auch eine solche Kündigung gegen Zahlung der vollen Fracht abzüglich einer etwaigen Ersatzfracht zulässig sei. Vorliegend sei allerdings weiter zu beachten, daß MTO nach der Kündigung des Frachtvertrages seitens der Beklagten von der Durchführung der 3. Reise abgesehen habe. Zwar sei dadurch nicht, wie die Beklagte meine, der Fautfrachtanspruch von MTO entfallen. Der Verfrachter könne aber in einem solchen Falle nur die Hälfte der bedungenen Fracht als Fautfracht analog §§ 580, 585, 586 Abs. 2 HGB verlangen. Ohne Bedeutung sei, daß MTO wegen der Kündigung der Beklagten kein Schiff mehr für die 3. Reise gechartert habe. Auch könne entgegen der Ansicht der Beklagten nicht angenommen werden, daß ihr wegen der Gegebenheiten, die sie zur Kündigung des Frachtvertrages veranlaßt hätten, die Zahlung von Fautfracht für diese Reise schlechterdings nicht zugemutet werden könne.

2. Diese Ausführungen halten ebenfalls einer rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Nach einhelliger Auffassung im Schrifttum kann der Stückgutbefrachter den Frachtvertrag auch schon vor Abladung der Güter in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 589 Abs. 1 HGB gegen Zahlung von Fautfracht wirksam kündigen (vgl. Prüßmann/Rabe aaO § 589 Anm. A; Schaps/Abraham aaO § 589 Rn. 1; Schlegelberger/Liesecke, Seehandelsrecht 2. Aufl. § 589 Rn. 2; Wüstendörfer, Neuzeitliches Seehandelsrecht 2. Aufl. S. 364; Pappenheim aaO S. 607). Dem stimmt der Senat, wie schon das Berufungsgericht, zu. Zutreffend haben bereits Pappenheim und Wüstendörfer darauf hingewiesen, daß es keinen Sinn ergibt, die beliebige Kündigung eines Stückgut-Frachtvertrages nur nach und nicht auch schon vor Abladung der Güter zuzulassen. Abgesehen davon, daß es nicht einsichtig ist, wieso der Stückgut-Befrachter lediglich durch Abladung der Güter ein solches Recht erlangen soll, wäre es nicht zu verstehen, aus welchen Gründen der Fall einer Kündigung vor Abladung der Güter abweichend von jenem einer Kündigung nach Abladung der Güter der allgemeinen werkvertraglichen Regelung des § 649 BGB und nicht den speziellen seefrachtrechtlichen Vorschriften der §§ 580 ff. HGB unterliegen soll (vgl. auch Volze, Das Fautfrachtsystem und die Klauseln des Seefrachtvertrages S. 43 f. m. w. Nachw.). Demgemäß muß auch die Revision davon ausgehen, daß der Stückgut-Befrachter schon vor Abladung der Güter den Frachtvertrag gegen Zahlung einer Fautfracht kündigen kann.

b) Sie ist allerdings der Ansicht, daß im Streitfall ein Fautfrachtanspruch von MTO gegen die Beklagte nicht bestehe, weil die Frachtreise nicht ausgeführt worden sei. Das folge aus dem klaren und eindeutigen Wortlaut des § 588 Abs. 2, wonach der säumige Befrachter, wenn die Reise ohne die Güter angetreten wird, gleichwohl die volle Fracht entrichten muß (abzüglich einer etwaigen Ersatzfracht). Demgegenüber versteht das Berufungsgericht - im Anschluß an Pappenheim aaO S. 618 Fn. 1 - § 588 Abs. 2 HGB dahin, daß der Befrachter die volle Fracht bezahlen müsse, obwohl die Reise nicht mit, sondern ohne die Güter angetreten werde. Allerdings habe die Vorschrift nicht den seltenen Fall im Auge, daß bei Säumnis eines Stückgut-Befrachters die Reise ganz unterbleibt. Die Lücke sei nach einhelliger Auffassung im neueren Schrifttum (Prüßmann/Rabe aaO § 588 Anm. C 2; Schaps/Abraham aaO § 588 Rn. 10; Schlegelberger/Liesecke aaO § 588 Rn. 7; Pappenheim aaO S. 618) durch eine analoge Anwendung der §§ 580, 585, 586 Abs. 2 HGB zu schließen, so daß dem Stückgut-Verfrachter bei Nichtausführung der Reise ein Fautfrachtanspruch in Höhe der halben Fracht zuzubilligen sei.

Zu alledem ist zu bemerken:

aa) Der Senat vermag nicht die Ansicht der Revision zu teilen, daß beim Stückgut-Frachtvertrag Fautfracht nur verlangt werden kann, wenn der Verfrachter trotz Kündigung des Vertrages oder Nichtabladung der Stückgüter die Reise ausführt. § 588 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 HGB gibt hierfür nichts her. Die Vorschrift befaßt sich nicht - wie die Regelung des § 586 Abs. 2 HGB für die Ganz-, Teil- und Raumcharter - mit der Frage, welche Bedeutung es für den Fautfrachtanspruch des Verfrachters hat, wenn er die Reise nicht ausführt. Vielmehr legt sie die Höhe der Fautfracht für den Fall fest, daß die Reise ohne Güter angetreten wird. Dazu bestimmt die Vorschrift, daß der Befrachter gleichwohl die volle - also nicht lediglich die Hälfte der - Fracht zu zahlen hat, was bei den Gesetzesberatungen umstritten war (Prot. z. ADHGB V. Teil S. 2177-2179 und 2181) und bei Charterverträgen nur bei der Teil- und Raumcharter in Betracht kommen kann (vgl. § 580 Abs. 1, § 585, § 587 Nr. 1 HGB). Zu beachten ist ferner, daß die §§ 588 - 590 HGB den Anspruch auf Fautfracht bei der Verfrachtung von Stückgütern lediglich in wenigen Einzelpunkten regeln, weshalb nicht angenommen werden kann, § 588 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 HGB beinhalte neben der ausdrücklich erfolgten Festlegung der Höhe der Fautfracht bei Stückgütern weiter, daß der Fautfrachtanspruch des Verfrachters entfalle, wenn die Reise nicht ausgeführt wird. Überdies liefe das auf eine inhaltliche Ausfüllung der Vorschrift hinaus, die wegen der dadurch bewirkten Vorteilsausgleichung mit der Rechtsnatur der Fautfracht als Kündigungsentschädigung oder Reugeld (Prüßmann/Rabe aaO § 580 Anm. D 1; Schaps/Abraham aaO § 580 Rn. 4; Schlegelberger/Liesecke aaO § 580 Rn. 3; Wüstendörfer aaO S. 362 f.; Capelle, Die Frachtcharter in rechtsvergleichender Darstellung, 1940, S. 554 f.; Pappenheim aaO S. 599 und 609; Boyens/Lewis aaO S. 163; vgl. auch BGH Urt. vom 17. April 1956 - I ZR 184/54, LM Nr. 3 zu § 652 BGB; Urt. vom 12. Dezember 1960 - II ZR 41/59, LM BinnSchVerkG Nr. 1 = VersR 1961, 170, 172; Vortisch/Zschucke, Binnenschiffahrts- und Flößereirecht 3. Aufl. BSchG § 34 Anm. 2 a; Mittelstein, Das Recht der Binnenschiffahrt S. 177) nicht zu vereinbaren wäre.

bb) Der Verfrachter kann allerdings, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat und offenbar auch der Meinung von MTO und des Klägers entspricht, nur die Hälfte der bedungenen Fracht als Fautfracht verlangen, wenn die Frachtreise wegen Kündigung oder Nichtanlieferung der Güter durch den Stückgut-Befrachter nicht ausgeführt wird. Insoweit enthalten allerdings die §§ 588-590 HGB keine Regelung. Sie bestimmen lediglich, daß der Befrachter, wenn die Reise ohne Güter angetreten wird, die volle Fracht als Fautfracht zu entrichten hat (§ 588 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 HGB). Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß der Stückgut-Verfrachter grundsätzlich die Reise durchführen muß, weil er dazu gegenüber den meist zahlreichen anderen Befrachtern, die ihren Frachtvertrag nicht gekündigt und die Güter rechtzeitig angeliefert haben, verpflichtet ist und er keinen Schaden durch geringere Frachteinnahmen erleiden soll (Prot. z. ADHGB V. Teil S. 2177). Hingegen legen § 580 Abs. 1, § 585, § 587 Abs. 1 Nr. 1 HGB für die Fälle einer Ganz-, Teil- oder Raumcharter ausdrücklich fest, daß bei Kündigung oder Nichtlieferung der Ladung durch einen Ganzbefrachter beziehungsweise sämtliche Teil- oder Raumbefrachter, wenn also keine Pflicht des Verfrachters zur Durchführung der Reise mehr besteht, nur die Hälfte der bedungenen Fracht als Fautfracht zu zahlen ist. In diesen Fällen soll der Verfrachter im Hinblick auf die nicht mehr erforderliche Ausführung der Reise offensichtlich nur einen angemessenen Ausgleich für das voraussetzungsfreie Lossagungsrecht des Befrachters erhalten; außerdem sollen langwierige Streitigkeiten um - überdies nicht selten schwierige - Schadensberechnungen vermieden werden (vgl. Prot. z. ADHGB V. Teil S. 2149 und 2151). Diese Gesichtspunkte treffen aber auch dort zu, wo es wie hier, um einen Fall der Nichtausführung der Reise auf Grund einer Kündigung durch den Stückgut-Befrachter geht. Insoweit erscheint es deshalb sachgerecht, die Vorschriften des § 580 Abs. 1, § 585, § 587 Abs. 1 Nr. 1 HGB entsprechend anzuwenden. Nicht zu folgen ist der Ansicht der Revision, MTO sei jedenfalls deshalb keine Fautfracht zuzubilligen, weil das Unternehmen im Zeitpunkt der Kündigung durch die Beklagte selbst noch kein Schiff für die 3. Reise fest gebucht gehabt habe. Die Revision verkennt, daß - wie dargelegt - die Fautfracht kein Schadensersatz ist und es damit weder um eine schadensrechtliche Vorteilsausgleichung noch darum gehen kann, ob der Schaden von MTO durch den Wegfall der 3. Reise größer oder geringer als die Hälfte der bedungenen Fracht gewesen ist (vgl. auch Wüstendörfer aaO S. 362 f.; Prüßmann/Rabe aaO § 586 Anm. B).

cc) Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. RGZ 169, 203, 209; BGH LM Nr. 1 zu § 629 HGB) und dem seerechtlichen Schrifttum (vgl. Prüßmann/Rabe aaO § 580 Anm. B 2; Schaps/Abraham aaO § 580 Rn. 1; Schlegelberger/Liesecke aaO § 580 Rn. 2; Volze aaO S. 41 f.; Wüstendörfer aaO S. 363) der Ansicht, daß dem Befrachter, der den Frachtvertrag gemäß den §§ 580 ff. HGB nach seinem Belieben gegen Zahlung von Fautfracht kündigen kann, ein Kündigungsrecht ohne Verpflichtung zur Leistung von Fautfracht zusteht, wenn ihm deren Erbringung nach den Umständen des Falles schlechterdings nicht zuzumuten ist - oder umgekehrt betrachtet, wenn in dem Fautfrachtverlangen des Verfrachters im Hinblick auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine unzulässige Rechtsausübung zu sehen ist. Eine solche liegt vor, wenn der Verfrachter durch ein grobes, den Vertragszweck gefährdendes Verschulden die Kündigung seitens des Befrachters veranlaßt hat und nunmehr mit der Forderung nach Fautfracht aus seinem Verhalten noch Nutzen zu ziehen sucht.

Entsprechendes hat hier jedoch die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht hinreichend dartun können.